2. B

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

가. 최초의 공유수면 점용·사용허가 및 양도

1) 피고는 1984. 12. 19. D협회(변경 전 : E협회, 이하 'D협회'라고 한다)에게 여수시 F 지선 445m에 대하여 유선접안용 계류시설 2기의 설치를 목적으로 공유수면 점용·사용 및 공작물 설치 허가 처분을 하면서, '위 공작물의 설치로 인하여 항해 선박 및 인근 지역 등에 지장을 주거나 피해가 발생하지 않도록 하여야 한다'는 허가조건을 부가하였다.

2) 피고는 1988. 6. 8. 위 허가에 따라 설치된 부잔교 2기 중 유람선용으로 사용하는 397.1m(이하 '원고들 측 부잔교'라고 한다)는 D협회가 계속하여 사용하고, 모터보 트용으로 사용하는 266.4m(이하 '참가인 측 부잔교'라고 하고, 위 각 부잔교를 통틀어 '이 사건 각 부잔교'라고 한다)에 관한 공유수면 점용·사용(공작물 설치) 허가는 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)에게 양도하는 내용의 공유수면 점용·사용(공작물 설치) 권리의무 양도양수허가를 하였다.

나. 이 사건 각 부잔교의 이설 및 공유수면 점용·사용 변경허가 등

1) 피고가 1993.경 오동도 서방파제 확장공사를 시행함에 따라 참가인 측 부잔교를 이설할 필요가 생기자, 참가인은 1993. 11. 16, 피고에게 참가인 측 부잔교를 오동도 서방파제 입구로부터 약 70m 지점으로 이설하기로 하는 내용의 계획서를 제출하였고, 이에 피고는 1993. 11. 29. 위와 같은 내용의 이설을 승인하였다.

2) 참가인이 1993.경 위 승인에 따라 참가인 측 부잔교를 이설함에 따라 원고들측 부잔교와 참가인 측 부잔교 사이의 거리는 약 40m 정도가 되었다.

3) 피고가 D협회 및 참가인에 대한 각 공유수면 점용·사용허가에 관하여 수회에 걸쳐 위치 · 면적, 허가기간 등의 변경허가를 함에 따라, D협회는 여수시 G 지선(이하 '원고들 측 공유수면'이라고 한다)에 대하여 점용목적은 부잔교, 허가기간은 2011. 2. 28.부터 2014. 2. 27.까지로 하는, 참가인은 여수시 H 지선(이하 '참가인 측 공유수면'이라고 한다)에 대하여 점용목적은 모터보트 접안용 부선, 허가기간은 2011. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지로 하는 각 공유수면 점용·사용허가를 받게 되었다.다. 원고들에 대한 유선사업면허 원고들은 D협회의 대표자들로서, 여수해양경찰서장으로부터 각 유선장의 위치를 여수시 G 지선(오동도 입구) 및 여수시 I 지선(오동도 상가 앞)으로 한 유선사업면허를 받아 유선사업을 영위하고 있다.

라. 이 사건 처분참가인은 1993.경부터 참가인 측 공유수면에서 모터보트를 운항하여 오다가, 2012. 5. 7. 유람선을 운항하기 위하여 위 공유수면 점용·사용허가의 사용목적을 변경하고자 공유수면 점용·사용 변경허가 신청을 하였고, 이에 피고는 2012. 5. 21. 점용·사용의 목적을 '모터보트 접안용 부선'에서 '1. 오동도 상가 전면 : 모터보트 접안용 부선, 2. 오동도 입구 : 모터보트 및 유람선 접안용 부선'으로, 기간을 '2011. 6. 1.부터 2012. 5. 31.까지'에서 '2012. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지로 각 변경하는 내용의 공유수면 점용·사용 변경허가(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을가 제1 내지 6, 16호증(가지번호 포함), 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 원고적격이 없어 부적법하다는 주장에 관한 판단

1) 주장

원고들은 참가인 측 공유수면 인근에 위치한 부잔교를 이용하여 유선사업을 하는 자로서 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 '공유수면관리법'이라고 한다) 제12조에서 규정하고 있는 공유수면 점용·사용 관련 권리자에 해당함에도 피고는 원고들의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 소에 대하여, 피고는 원고들은 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로서 이 사건 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 바 없고, 이 사건 처분으로 인하여 피해가 예상되는 공유수면 점용. 사용 관련 권리자에 해당하지도 아니하므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

2) 판단

공유수면관리법 제7조, 구 공유수면관리법 시행령(2012. 7. 22. 대통령령 제23966호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 제6호에 의하면, 공유수면에 인접한 토지 · 공작물의 소유자 또는 점유자는 공유수면에 대한 점용·사용허가로 인하여 피해가 예상될 경우 그 점용·사용허가의 요건에 해당하는 동의 권을 가지는바, 위 동의권의 규정취지는 인접한 토지 · 공작물의 소유자 또는 점유자의 개별적이고 구체적인 이익을 법률상 보호해주는 것이므로, 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 인접한 공유수면의 점용·사용허가로 인한 피해 또는 피해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 그 점용·사용허가 처분에 대하여 다툴 원고적격이 인정된다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 원고들 측 부잔교를 이용하여 유선사업을 영위함으로써 참가인 측 공유수면에 인접한 공작물을 점유하고 있음을 알 수 있으므로, 원고들은 이 사건 처분에 대하여 다툴 원고적격이 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

나. 피고적격이 없어 부적법하다는 주장에 관한 판단

1) 주장

이 사건 처분으로 인하여 참가인의 공유수면 점용·사용 목적이 유람선 운항으로까지 확대되는 바람에 유람선을 운항하는 원고들의 유선사업에 관한 법률상의 이익이 침해되었다고 주장하면서 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 소에 대하여, 피고는, 이 사건 처분은 참가인이 유·도선사업 면허를 신청하기 위한 일부 요건에 관한 부수적인 처분에 불과할 뿐 참가인으로 하여금 유 · 도선사업을 영위할 수 있도록 하는 효력을 갖지 않는바, 원고들이 유 · 도선사업 면허관청을 상대로 소를 제기함은 별론으로 하고, 위와 같이 부수적인 처분을 한 것에 불과한 피고를 상대로 제기한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

2) 판단

공유수면관리법에 따른 공유수면 점용·사용 변경허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분인바(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결 취지 참조), 이와 같은 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것이므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누14688 판결 등 참조), 피고가 외부적으로 자신의 명의로 이 사건 처분을 한 이상 원고들은 피고를 상대로 하여 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있다. 따라서 피고의 위 본안전 항변도 이유 없다.

3. 참가인의 본안전 항변에 관한 판단

가. 주장

피고는 D협회에 대하여 공유수면 점용·사용허가를 하였을 뿐, 원고들에 대하여는 공유수면 점용·사용허가를 한 사실이 없으므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다.

나. 판단

제2의 가. 2)항에서 본 바와 같이 원고들이 참가인 측 공유수면에 인접한 공작물의 점유자로서 인접한 참가인 측 공유수면의 점용·사용허가로 인한 피해 또는 피해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 그 점용·사용허가 처분에 대하여 다툴 원고적격이 인정되는 이상, 원고들이 공유수면 점용·사용허가를 받았는지 여부와 관계없이 이 사건 소는 원고적격이 있는 자가 제기한 것으로서 적법하다고 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 사전 조사절차를 불이행하여 위법하다는 주장

피고는 참가인의 공유수면 점용·사용 변경허가 신청에 대하여 공유수면 관리 및 매립에 관한 업무처리규정에 따라 참가인 측 공유수면에 대한 사전 조사절차를 거쳐 동의권자의 유무 및 공유수면의 효율적 이용, 관리에 대한 지장 여부 등에 관한 조사를 실시하여야 함에도 불구하고 이러한 조사절차를 전혀 이행하지 않았으므로, 이 사건 처분은 위법·부당하다.

2) 원고들의 동의를 얻지 않아 위법하다는 주장이 사건 처분으로 인하여 참가인이 유람선 1대를 추가로 운항하게 됨에 따라 원고들 측 유람선과 참가인 측 유람선 내지 모터보트 등이 서로 충돌하거나 항로를 방해하게 될 위험이 증대하였을 뿐 아니라, 참가인이 기존에 참가인 측 부잔교의 양쪽 면에 각 5대씩 계류해두었던 모터보트 10대를 모두 참가인 측 부잔교의 오른쪽 면에 계류하게 됨에 따라 원고들은 원고들 측 부잔교의 왼쪽 면을 전혀 사용할 수 없게 된 점, 참가인 측 직원들이 원고들 측 매표소에서 확성기를 동원하여 유람선 승객에 대한 호객행위를 하는 등 원고들의 영업을 방해하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 처분으로 인하여 피해가 예상되는 자로서 피고는 공유수면관리법 제12조 제1 호에 따라 원고들이 이 사건 공유수면의 목적을 변경함에 동의한 경우에만 이를 허가할 수 있음에도 원고들의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3) 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장

피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 해상교통의 안전 내지 이 사건 각 부잔교의 접안능력 등을 고려하여야 함에도 이를 고려하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였는바, 이로 인하여 원고들 측 유람선과 참가인 측 유람선 내지 모터보트 등이 서로 충돌하거나 항로를 방해하게 될 위험이 증대하였고, 원고들은 유선사업을 제대로 운영하기 어렵게 된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

1) 이 사건 처분의 허가조건 피고는 2012. 5. 21. 이 사건 처분을 하면서, '유·도선 운항 전 항만운영 및 타 선박운항의 지장이 없도록 운항계획을 사전협의해야 하고, 유람선 접안에 따른 해 양경찰서의 유선·도선 사업 면허를 받지 못할 경우에는 변경허가 목적대로 사용하지 못하므로 동 허가사항을 취소하며, 접안시설 능력, 항로 등 안전운항 관련 사항은 해양경찰서의 결정에 따라야 한다'는 조건을 부가하였다.

2) D협회에 대한 공유수면 점용·사용허가의 허가조건 피고는 2011. 2. 22. D협회에 대한 공유수면 점용사용허가에 관하여 '오동도 유람선의 운항으로 여수항 입·출항 선박의 통항에 지장을 초래하지 않도록 하고, 방파제 부근에서 과속으로 인한 안전사고가 발생하지 않도록 하여야 한다'는 허가조건을 부가하였다.

3) 유선사업 면허의 면허조건

가) 여수해양경찰서장은 2012. 6. 8. 참가인 소속 회원인 J에 대한 참가인 측공유수면에서의 유선사업면허에 관하여 '유선 운항시 항로를 변경하거나 항행 및 정박 선박에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 운항 및 제반 안전운항 항법 준수', '타 선박의 안전운항에 지장이 있거나 항만 내의 사고요인이 있다고 판단시 현행 운항구역 및 영업시간을 변경 조정할 수 있음', '부당한 호객행위 금지', '승객의 안전을 위해 접안시 부잔교의 우현계류(즉, 해상에서 방파제를 바라보는 방향에서 우현)', '모터보트와 동시접안시 모터보트는 5대까지만 계류' 등의 면허조건을 부가하였다.

나) 여수해양경찰서장은 2012. 6. 25. 원고 A에 대한 유선사업면허에 관하여 '유선 운항시 항로를 변경하거나 항행 및 정박선박에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 운항 및 제반 안전운항 항법 준수', '타 선박의 안전운항에 지장이 있거나 항만 내의 사고요인이 있다고 판단시 현행 운항구역 및 영업시간을 변경 조정할 수 있음' 등의 면허조건을 부가하였다.

[인정 근거] 을가 제2, 4, 9, 13, 16호증, 을나 제4호증의 1, 2의 각 기재 라. 판단

1) 사전 조사절차를 불이행하여 위법하다는 주장에 관한 판단

공유수면 관리 및 매립에 관한 업무처리규정 제11조는 공유수면관리청은 구공유수면관리법 시행령 제4조 또는 제11조에 따라 점용·사용허가(변경허가를 포함한 다)등의 신청이 있는 경우에는 소속공무원으로 하여금 현장을 조사토록 한 후 별지 제7호 서식에 따른 조사서를 작성하여야 한다고 규정하고 있는바, 갑 제5호증, 을가 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 소속 공무원이 2012. 5.경 동의권자의 유무, 그 밖에 공유수면의 효율적 이용 · 관리에 지장이 있는지 여부 등의 사항에 관하여 현장을 조사한 후 위 서식에 따른 조사서를 작성한 사실이 인정되므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 원고들의 동의를 얻지 않아 위법하다는 주장에 관한 판단

가) 공유수면관리법 제7조는 관리청은 공유수면의 점용·사용허가를 함에 있어서 그 허가로 인하여 피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정하는 권리를 가진 자(이하 '권리자'라고 한다)가 손해를 입게 됨이 명백한 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 그 허가를 하여서는 아니된다고 규정하면서, 그 제1 호에서 '권리자가 해당 공유수면의 점·사용에 동의한 경우'를 들고 있고, 공유수면관리법 시행령 제12조 제1항 제6호는 위 '대통령령으로 정하는 권리를 가진 자'의 하나로 '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자'를 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면, 해당 공유수면에 대하여 '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자 전원이 그 공유수면에 대한 점용·사용허가에 대한 동의권을 갖는 것이 아니라 '점용 · 사용허가로 인하여 피해가 예상되는 권리'를 가진 자로서 '손해를 입게 됨이 명백한 때'에 한하여 위와 같은 동의권을 갖는다고 할 것이다.

한편, 구 공유수면관리법 시행령 제12조 제4항은 위 공유수면관리법 제7조의 규정에 따라 피해가 예상되는 권리에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 해당 점용·사용허가로 인하여 권리자가 그 권리의 목적에 따라 공유수면 또는 인접 토지를 이용할 수 없게 되는지의 여부(제1호), 피해를 방지하는 시설의 설치와 같은 조치.를 하지 아니하고서는 당해 공유수면 또는 인접 토지를 적정하게 이용할 수 없는지의 여부(제2호)의 기준을 검토하여야 한다고 규정하고 있고, 일반적으로 당해 공유수면의 권리자들 사이에는 공용으로 인하여 부득이하게 발생하는 번잡함이나 일정 정도의 불편함 등은 수인할 의무가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공유수면관리법 시행령 제12조 제1항 제6호의 '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자'의 경우에 있어서 해당공유수면의 점용·사용허가로 인한 '피해'나 '손해'의 의미는 해당 공유수면의 주된 이용목적과 그 효과, '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자의 권리 내용과 예측가능성 등을 종합하여 '인접한 토지·인공구조물의 소유자 또는 점유자'들이 보유한 구체적인 법률상 이익이 통상적인 정도를 초과하여 침해되는 경우를 전제로 하는 경우

라고 봄이 상당하다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007두11283 판결 참조).

나) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 권리에 피해가 예상되고 나아가 손해를 입게 됨이 명백하여, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고들의 동의가 필요한지 여부에 관하여 보기로 한다.

살피건대, 위 인정 사실에 증인 K의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ①) 참가인 측 부잔교가 1993.경 이설됨에 따라 이 사건 각 부잔교 사이의 거리는 약 40m로 좁혀졌는바, 그때로부터 현재까지 약 20년 동안 원고들 측은 유람선 3대를, 참가인 측은 모터보트 10대를 별다른 사고 없이 운항하여 온 점(원고들 즉 유람선을 운항하는 선장인 K은 증인으로 출석하여 이 사건 처분 이전에도 원고들 측 유람선 및 참가인 측 모터보트 사이에 접촉 사고가 발생한 적이 있다고 진술하고 있으나, ① K은 위와 같은 접촉 사고의 내용에 관하여 구체적인 진술은 하지 못하고 있는 점, Ⓒ K은 원고들 대리인의 주신문에 대하여는 자신도 직접 접촉사고가 있었던 적이 있다고 진술하였다가, 참가인 대리인의 반대신문에 대하여는 50여 년의 승선 기간 동안 직접 당한 선박 충돌사고는 한 번도 없었다고 진술하는 등 그 진술이 모순되는 점 등에 비추어 증인 K의 일부 증언은 이를 그대로 믿기 어렵다), ② 이 사건 처분으로 인하여 참가인은 기존에 운항하고 있던 모터보트 10대에 더하여 유람선 1대를 추가로 운항하게 된 것에 불과한 점, ③ 원고들과 참가인은 선박이 입·출항할 때 신호기적을 울리고, 출항하는 선박이 입항하는 선박에 우선하는 등의 기본 원칙을 준수하고, 운항 및 접안 시간에 관하여 협의하는 등의 방법을 통하여 선박 상호간의 충돌 등의 안전상의 문제를 충분히 해결할 수 있을 것으로 보이는 점, ④원고들은 D협회에 대한 공유수면 점용·사용허가의 허가조건 및 원고들에 대한 유선사업면허의 면허조건 등을 통하여 공유수면에 대한 배타적인 사용은 제한된다는 것을 충분히 예측할 수 있었던 점, 6 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 원고들 측 공유수면을 이용하던 권리가 제한되어 원고들이 운항하던 선박의 접안, 여객의 승선, 매표 등의 활동이 어느 정도 제한된다 하더라도, 그로 인하여 원고들이 원고들측 공유수면을 전혀 이용할 수 없게 되는 것은 아닌 점, ⑥ 그 밖에 원고들이 종래부터 영위해오던 유선사업과 참가인 측이 영위하려고 하는 유·도선사업이 사실상 경쟁관계에 있어 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 유선사업에 따른 수익이 감소하게 된다.고 하더라도 원고들의 유선사업에 따른 수익은 공유수면관리법에 의하여 직접적으로 보호되는 법률상 이익이라고 보기 어려운 점, ⑦ 원고들이 공유수면을 사용하기 위하여 별도로 피해를 방지하는 시설의 설치와 같은 조치를 취하여야 한다는 등의 사정은 보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 권리나 법률상 보호되는 이익에 통상적이고 일반적인 범위를 넘어서는 피해가 예상되거나 손해를 입게 됨이 명백하다고 보기는 어려우므로, 원고들은 공유수면관리법 제12조 제1호에서 동의권을 규정하고 있는 공유수면 점용·사용 관련 권리자에 해당하지 아니한다. 따라서 피고가 원 그들의 동의를 받지 않고 이 사건 처분을 한 것이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

3) 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장에 관한 판단

공유수면관리법에 따른 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정 사실 및 위 2)항 기재 사정을 종합하면, 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다거나 법령을 적용함에 있어 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사홍영진

판사박주영

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