[2] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항 의 규정 취지 및 위 조항이 공기업·준정부기관을 상대로 하는 부정당행위에 대해서만 적용되는지 여부(적극)

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 공기업·준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 공기업·준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적·종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 그럼에도 불구하고 공기업·준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 여부가 여전히 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다 ( 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 피고는 입찰참가자격 제한 조치를 하기 전 원고에게 “처분사전통지서(청문절차통지)”라는 제목으로 “ 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 등에 의하여 우리 기관이 하고자 하는 처분의 내용을 통지하오니 청문에 출석하여 주시기 바랍니다.”라고 기재한 문서를 교부하고, 행정절차법에 따른 관련 절차 등을 진행하였다.

(2) 피고가 처분사전통지서와 함께 교부한 의견제출서 양식에는 “ 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제16조 규정에 의하여 위와 같이 의견을 제출합니다.”라는 부동문자가 기재되어 있는데, 위 제16조 는 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제3항 의 위임에 따라 입찰참가자격 제한 처분에 관한 세부절차를 정하고 있는 규정이다.

(3) 피고는 입찰참가자격 제한 조치를 하면서 원고에게 교부한 통지서에, 제재 근거로 “계약규정 제26조 제1항, 계약규정 시행규칙 제97조 제1항 제8호 및 [별표 2]의 제10호 ‘나’목”을, 제재 기간을 “한수원 한정 6개월”로 각 기재하였다. 그러나 그 불복방법에 관하여는 “ 행정심판법 제27조 또는 행정소송법 제20조 에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있음을 알려 드리오며, 행정심판 청구 및 행정소송 제기의 제척기간은 다음과 같습니다. 1) 행정심판: 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 청구(단, 처분이 있었던 날로부터 180일이 지나면 청구하지 못함), 2) 행정소송: 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기(단, 처분 등이 있은 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못함)”라고 기재하였다.

다. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 한 입찰참가자격 제한 조치는 계약에 근거한 권리행사가 아니라 공공기관운영법 제39조 제2항 에 근거한 행정처분으로 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 피고가 원고에게 통지한 각 문서에는, 해당 조치가 계약임을 전제로 한 내용과 행정처분임을 전제로 한 내용이 혼재되어 있어, 객관적으로 보아도 해당 조치의 성격과 근거를 명확하게 알기 어렵다.

(2) 해당 조치에 이르기까지의 모든 과정을 살펴보더라도, 피고가 과연 어떠한 수단을 선택하여 입찰참가자격 제한 조치를 취한 것인지가 여전히 불분명하다.

(3) 피고는 행정절차법에 따라 입찰참가자격 제한에 관한 절차를 진행하였고, 원고에게 입찰참가자격 제한 조치에 대한 불복방법으로 일정한 기간 내에 행정심판법 또는 행정소송법에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하여야 한다고 안내하였다.

(4) 따라서 원고가 이러한 상황에서, 피고의 위와 같은 통보에도 불구하고 입찰참가자격 제한 조치를 행정처분이 아니라 민사소송으로 다투어야 할 계약에 근거한 권리행사라고 인식하였을 것으로 기대하기는 어렵다.

라. 같은 취지에서, 피고의 입찰참가자격 제한 조치가 행정처분에 해당한다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 항고소송의 대상성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

가. 공공기관운영법 제39조 제2항 은, 공기업·준정부기관이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 행위를 한 부정당업자를 향후 일정 기간 입찰에서 배제하는 조항으로서, 공적 계약의 보호라는 일반예방적 목적을 달성함과 아울러 해당 부정당업자를 제재하기 위한 규정이다. 따라서 위 조항이 적용되는 부정당행위는 공기업·준정부기관을 상대로 하는 행위에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다 ( 위 2016두33537 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 원고는 2005년경 피고와 신고리 원자력 1, 2호기에 사용될 덕트용 댐퍼 및 부속설비에 관하여 납품계약을 체결하였다.

(2) 원고는 위 계약을 이행하면서 2007. 11. 27. 및 2009. 6. 25. 피고에게 위 덕트용 댐퍼 제작에 사용된 철판 등과 관련하여 규격 등이 원본과 다르게 기재된 시험성적서 4장을 제출하였다.

(3) 피고는 당시까지 공공기관운영법상 공기업과 준정부기관을 제외한 기타공공기관의 지위에 있다가 2011. 1. 24. 시장형 공기업으로 지정되었다.

(4) 피고는 2015. 3. 6. 원고가 “입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자”에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 입찰참가자격 제한 처분을 하였다.

다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고가 피고에게 시험성적서를 제출할 당시 피고는 기타공공기관에 불과하였으므로 위 제출행위는 공기업·준정부기관을 상대로 한 부정당행위에 해당되지 않는다. 따라서 이 사건 입찰참가자격 제한 처분은 공공기관운영법 제39조 제2항 이 정하는 입찰참가자격 제한 처분의 제재요건을 충족하지 못하였다.

라. 원심이, 원고의 시험성적서 제출행위가 공공기관운영법 제39조 제2항 의 적용대상이 된다는 전제하에, 위 행위가 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한지에 관하여 나아가 판단한 점은 잘못이나, 이 사건 입찰참가자격 제한 처분이 위법하다고 본 원심의 결론만은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.