가. 청구인은 2003.10.18. 취득한 OOOOO OOO OOO OOOOO OO OOOO(OO OOOOOOOO OO) O OO O OOOOO 대지 165.3㎡(2004.2.17. 청구인의 처 김OO이 취득하여 2004.12.17. 청구인에게 증여하였고, 이하 “쟁점B토지”라 한다)의 지상에 2004.12.18. 연면적5,858.08㎡ 10층 건물(이하 “쟁점건물”이라 하고, 쟁점A,B토지와 합하여이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 신축하여 2004.12.30. OOOOOOO에양도한 후, 2005.2.28. 쟁점A토지와 쟁점건물(비품 포함)을 청구인의 양도분으로 하여 양도차익(양도가액 9,083,439천원, 취득가액 8,848,170천원, 필요경비 517,067천원)을 결손으로 하여 양도소득세 신고하였고,쟁점B토지는 소득세법상 부당행위계산부인 규정을 적용하여김OO이 직접 양도가액 566,979천원에 OOOOOOO에 양도한 것으로 하여 양도소득세 135,541,590원을 자진신고·납부하였다.

나. 이에 처분청은 쟁점B토지를 김OO이 청구인에게 증여한 것으로 보고 2005.9.23. 김OO에게 양도소득세 135,541,590원을 환급결정하였고, 2005.10.18.～12.31. 기간중 청구인에 대한 양도소득세 및 범칙조사결과, 청구인이 쟁점B토지를 양도한 것으로 보아 그 취득 및 양도가액을 합산하고, 쟁점건물에 설치한 비품의 가액을양도 및 취득가액에서 제외하고, 부동산중개수수료 306,000천원을 필요경비에서 불공제하여 2006.1.13. 청구인에게 2004년 귀속 양도소득세 358,490,670원을 경정고지하는 한편, 쟁점B토지에 대하여 신고·납부불성실가산세8,679,160원 및 3,892,600원을 각각 가산하여 2004.12.17. 증여분 증여세55,967,560원을 결정고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2006.4.7. 이의신청을 제기하였고, 대구지방국세청장은 김OO이 쟁점B토지를 직접 양도하고 그양도대금을 청구인에게 증여한 것으로 하여 이의신청결정하였고, 이에처분청은2006.5.30. 청구인에게 2004.12.17.증여분 증여세 55,967,560원을 취소하는 한편, 2004.12.30.증여분 증여세 55,967,560원 및 2004년 귀속분 양도소득세 236,958,190원을 각각 경정고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2006.8.25. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 2003.11.21. 쟁점A토지 지상에 고급음식점으로 직영 또는 부동산임대업에 사용할 목적으로 쟁점건물의 신축허가를 받고 디자인, 자재 등을 최고급으로 하여 쟁점건물을 신축하던 중2004년 6월초 OOOOOOO에서 쟁점건물의 매입의사를 표명하여매수인이 공신력이 있는 국가기관이라는 점을 신뢰하여 2004.8.26. 매매가액을 구체적인 정하지 아니하고 감정평가액으로 하는 산정기준만 정하여 OOOOOOO과 쟁점부동산의 매매예약을 체결하였으며, 매수인의 요청에 따라 쟁점건물을 관공서 사무실에 적합하도록 건물외형, 내부구조 및 층수를 설계변경하여 2004.11.1. 지하 2층 지상 11층 연면적 5,606.05㎡의 당초 건축허가내용을 지하 2층 지상 10층 연면적 5,858.08㎡으로 건축연면적을 252.03㎡ 늘리고, 1개층을 줄이는등으로 변경허가를 받았으며, 쟁점건물을 준공하고 곧 바로 대구지방노동청에 양도하게 되었다.

청구인은 당초 쟁점건물을 소유할 목적이었기에 디자인, 자재, 시공기술자 등을 고급으로 하여 시공하고 있었고, 매매예약 조건에 따라 책상, 의자, 컴퓨터 등 855,677천원 상당의 비품(이하 “쟁점비품가액”이라 한다)을 추가로 구입하여 설치하였으나, 매수인이 임의선정한감정평가법인의 감정평가액에 의하여 쟁점부동산의 매매가액을 산정하다 보니 고급자재를 사용한 쟁점건물을 일반건축물로 감정평가하므로써 신축비용 등이 제대로 반영되지 아니하여 쟁점건물가액이 신축원가에도 못미치는 가액으로 평가되었고, 쟁점토지도 주변시세보다 현저하게 낮은 가액으로 감정평가하여 많은 손해를 보았으며, 또한, 매수인의 예약조건에 의하여 별도 구입하여 설치한 쟁점비품가액에대하여도 쟁점부동산의 일부로 감정하면서 설치, 부대비용 및 적정이윤 등을 계상하지 아니하고 매입원가보다 적게 감정평가한 관계로 비품의 구입 및 설치비용에 대하여도 손해를 보게 되었다.

그리고, 청구인이 비록 부동산매매업이 아닌 부동산임대업으로 사업자등록을 하였고 양도차익도 발생하지 않다 보니 쟁점부동산의 양도에 대하여 양도소득으로 하여 신고한 것이나, 그 실질에 있어서 판매목적으로 신축·완공한 후 곧 바로 판매하였으므로 단순 양도라 할 수 없으며 사업수익을 위한 사업목적으로 보는 것이 타당하므로 쟁점부동산의 양도로 인한 소득에 대하여 실질과세원칙에 따라 양도소득이 아닌 사업소득으로 하여 과세하여야 한다.

(2) 설혹, 쟁점부동산의 양도로 인한 소득을 양도소득으로 본다 하더라도매수인의 요청으로 별도 구입하여설치한 쟁점비품가액도 실제 투입비용보다 적은 금액으로 감정평가되어 양도하였으므로 당해 비품가액을 양도 및 취득가액에 포함하여야 하고, 청구인이 이와 관련하여 지출한 부동산중개수수료 269,000천원(이하 “쟁점수수료”라 한다)을 필요경비로 인정하여야 하며, 동 수수료를 과다한 것으로 본다 하더라도 최소한 부동산중개업법에 의한 부동산중개수수료율에 의하여 산정한 수수료액 93,000천원[양도가액 10,308백만원×0.9%(수수료율)]은 필요경비로 인정하여야 한다.

(3) 쟁점B토지는 청구인이 처 김OO으로부터 증여받아 쟁점A토지에 합필한 후 청구인이 양도하였는데 관련법령을 잘못 이해하여 쟁점B토지에 대하여 청구인의 증여세가 아닌 김OO의 양도소득세로 신고납부하였으나, 이는 당해 과세물건에 대한 신고 및 납부를 안하고자 한 것이 아니고 관련법 해석을 잘못함에 따른 것으로 납세의무를해태한 것이라 할 수 없고, 더구나 납부할 세액보다 더 많이 신고·납부한 것이고, 이와 같은 경우는 처분청이 직권시정하면 되는 사항이었음에도 신고·납부불성실가산세까지 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 소득세법 제19조 제12호 및 같은 법 시행령 제34조에 의한 부동산매매업이란 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 부가가치세법상 1과세기간 내에 사업의 목적으로 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우를 말하는 바, 쟁점부동산의 경우 일회성 양도로서 사업의 태양, 횟수 등으로 볼 때 부동산매매업으로 볼 수 없으며 소득세법 제94조 제1항 제1호에 의한 토지 및 건물의 양도로 인하여 발생한 소득에 해당되어 양도소득세 과세대상이므로 당초 처분은 정당하다.

(2) 또한, 비품은 소득세법령상 양도소득세 과세대상 자산에 해당되지 아니하며, 쟁점부동산의 매매계약서상 건물과 비품을 함께 공급하는 것으로 되어 있으나 건물감정평가서 및 관련 세금계산서 발행시건물과 비품은 구분 기재되어 있고 매매대금도 건물과 구분하여 지급하였으므로 당해 비품을 건물에 부수되는 재화로 보지 아니하고 쟁점건물의 양도차익계산에서 제외하였음은 정당하다.

그리고, 쟁점수수료는 청구인이 쟁점부동산의 감정가액을 높게 발행하는 조건으로 지급하였음이 계약서에 나타나고, 청구인도 당초 조사당시 쟁점부동산의 감정가액을 올리기 위하여 지급한 금액이라고 진술한 바 있으며, 동 금액의 수취인들은 OOOOOOO에 근무한 자도 아닌 브로커들로 보여지고 청구인이 이들에 대하여 사기 혐의로 고소한 사실에 비추어 동 금액은 부동산중개수수료라기 보다는 불법적인 로비자금으로 보여지므로 필요경비로 인정할 수 없다.

(3) 쟁점B토지에 대하여 청구인이 이를 김OO으로부터 증여받은 것이라 하더라도청구인은 이와 관련한 증여세 신고의무가 있으므로 청구인의 처 김OO이 당해 토지에 대하여 양도소득세로 신고한 것과 청구인이 증여세를 무신고하는 문제는 전혀 별개의 사안이므로 청구인이 증여세를 무신고한 데 대하여 신고·납부불성실가산세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1) 쟁점부동산의 양도로 인한 소득에 대하여 부동산매매업에 따른 사업소득으로 볼 수 있는지 여부

(2) 쟁점1 심리결과 양도소득으로 보는 경우, 매수인의 요청에 따라 구입·설치한 비품의 가액을 쟁점건물의 취득 및 양도가액에 포함할 수 있는지 여부 및 청구인이 주장하는 부동산중개수수료를 필요경비로 인정할 수 있는지 여부

(3) 청구인이 쟁점B토지를 처 김OO으로부터 증여받은 것으로 볼 수 있는지 여부 및 당해 증여세에 대한 신고·납부불성실가산세 부과처분의 당부

나. 관련법령

(1) 국세기본법 제14조 【실질과세】 ② 세법 중 과세표준의계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

(2) 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】 ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

(3) 소득세법 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

(4) 소득세법 시행령 제34조【부동산매매업의 범위】 법 제19조 제1항제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

(5) 부가가치세법 시행규칙 제1조 【사업의 범위】② 영 제2조 제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

(6) 소득세법 제97조【양도소득의 필요경비계산】 ① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가. 다만, 당해 자산이 제96조 제1항 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다.

나. 제94조 제1항 제3호 및 제4호의 자산의 경우에는 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액

다. 가목 단서 또는 나목의 경우에 있어서 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것

4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것

(7) 소득세법시행령 제163조【양도자산의 필요경비】⑤ 법 제97조 제1항 제4호에서 “양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 증권거래세법에 의하여 납부한 증권거래세

(8) 소득세법 101조【양도소득의 부당행위계산】① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 제1항에규정하는 특수관계자에게 자산을 증여(제97조 제4항의 규정을 적용받는 배우자의 경우를 제외한다)한 후 그 자산을 증여받은 자가 그증여일부터 5년 이내에 다시 이를 타인에게 양도한 경우에는 증여자가그 자산을 직접 양도한 것으로 본다. 이 경우 당초 증여받은 자산에대하여는 상속세및증여세법의 규정에 불구하고 증여세를 부과하지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점1, 쟁점부동산의 양도로 인한 소득을 사업소득으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 본다.

(가) 청구인은 쟁점건물을 판매목적으로 신축하여 곧 바로 판매하였으므로 단순 양도라 할 수 없으며 사업수익을 위한 사업목적으로 보는 것이 타당하므로 쟁점부동산의 양도로 인한 소득에 대하여 실질과세원칙에 따라 양도소득이 아닌 사업소득으로 하여 과세하여야 한다는 주장이다.

(나) 살피건대, 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 또는 양도소득인지의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 할 것인 바,

국세청통합전산자료에 의하면, 청구인은 부동산매매업을 영위한 것으로 사업자등록한 사실이 없고, 청구인은 이 건 청구이유서에서 쟁점건물을 부동산임대업 및 음식점업을 영위하기 위하여 신축하다가 OOOOOOO이 매입의사를 표명하여 당초 계획을 변경하여 매각한 것으로 하고 있어 쟁점부동산을 부동매매업을 영위할 사업목적으로 취득하였다가 판매한 것으로 보기 어렵고, 또한 2004년 중 청구인이 부동산을 양도한 건수는 이 건 1건에 불과하여 사업활동으로 볼 수있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 것으로 볼 수 없으므로 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.

(2) 쟁점2에 대하여 본다.

(가) 먼저, 쟁점비품가액을 청구인의 쟁점건물의 양도소득금액 계산시 취득 및 양도가액에 포함할 수 있는지 여부에 대하여 본다.

소득세법제94조는 양도소득세의 과세대상이 되는 자산으로 토지,건물, 건물에 부속된 시설물 등을 열거하여 규정하고 있으나, 컴퓨터, 책상 등의 비품은 양도소득세의 과세대상인 자산으로 규정하고 있지아니하고 또한 건물에 부속된 시설물로 볼 수도 없으므로 쟁점비품가액은 쟁점건물의 양도소득금액 계산시 취득 및 양도가액에 포함할 수 없으며,

또한, 처분청의 심리자료에 의하면, 청구인은 쟁점비품가액에 대하여 쟁점건물의 건축자재 및 인테리어공사비 등과 구분하여 세금계산서를 발행하였고, 감정평가기관의 쟁점건물에 대한 감정평가서도쟁점건물과 비품을 구분하여 평가한 것으로 확인하고 있는 사실로 볼때, 처분청이 쟁점비품가액을 쟁점건물의 취득 및 양도가액에서제외하고 양도소득금액을 산정하여 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점수수료(269,000천원)를 필요경비로 인정할 수 있는지에 대하여 본다.

1) 청구인은 쟁점수수료는 쟁점부동산의 매매가액을 산정하기 위한 감정평가기관의 정당한 평가를 받기 위하여 아래 <표>와 같이 부득이하게 지출된 비용이고, 설혹, 동 수수료를 과다지급한 것으로 본다 하더라도 최소한 부동산중개업법에서 인정하는 수수료 93,000천원(쟁점부동산의 양도가액 10,308백만원 × 수수료율 0.9%)은 필요경비로 인정되어야 한다는 주장이다.

<표> 청구인이 주장하는 수수료 지급액(269,000천원)

(단위 : 원)

2) 그러나, 2005.11.21. 청구인이 조사직원에게 진술한 전말서를 보면, 청구인은 “중개수수료 306,000천원에 대하여 이광복 외 5인이 대구노동청과 쟁점부동산의 매매예약시 매매대금을 감정평가액으로 정하기로 한 사실을 알고 청구인이 원하는 가액으로 감정평가를 받게 해주겠다고 하여 소개료로 지급하였으나, 결국 사기꾼들이었고 이후이들을 고소하였다”고 진술한 사실이 확인되고,쟁점부동산의 매매계약서상에 동 부동산의 거래를 중개한 부동산중개인이 없는 사실이 확인되는 것으로 볼 때, 쟁점수수료는 부동산중개수수료라기 보다는 청구인이 쟁점부동산의 감정평가를 높게 책정받기 위래 지급한 불법적인 로비자금 성격으로 보여지므로 이 또한, 청구인의 주장은 받아 들이기 어렵다.

(3) 쟁점3, 청구인이 쟁점B토지를 처 김OO으로부터 증여받은것으로 볼 수 있는지 여부 및 동 증여세와 관련하여 신고·납부불성실가산세 부과한 처분의 당부에 대하여살펴본다.

(가) 먼저, 청구인이 쟁점B토지를 김OO으로부터 증여받은 것으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 보면,

청구인이 증빙자료로 제출한 쟁점건물의 변경건축허가서(대구광역시 수성구 건축주택과-13924, 2004.11.1.)를 보면, 당초 건축허가연면적을 262.91㎡ 늘리고, 11개층을 10개층으로 하여 변경허가하면서 허가조건으로 건물사용승인 전까지 쟁점A, B토지를 합필하도록 한 사실이 확인되며,쟁점부동산의 매매계약서에는2004.12.29. 청구인이쟁점B토지를 포함하여 쟁점부동산 전체를 OOOOOOO에 매각한것으로 되어 있고, 쟁점B토지의 등기부등본을 보면, 2004.12.17. 쟁점B토지가 증여를 원인으로 그 소유권이 김OO으로부터 청구인에게 이전등기되어 2004.12.22. 쟁점A토지에 합필되었다가 2004.12.30. OOOOOOO으로 소유권 이전등기된 사실이 확인되는 것으로 볼 때,쟁점B토지는 청구인이 처 김OO으로부터 증여받아 쟁점A토지 및 쟁점건물과 함께 OOOOOOO에 양도한 것으로 봄이 타당하다고 판단된다.

사실이 이러하다면, 청구인이 쟁점B토지를 처 김OO으로부터 증여받은 것으로 보아 토지증여분 증여세를 재차 과세하는 것은 별론으로 하더라도 처분청이 쟁점B토지를 김OO이 OOOOOOO에직접 양도하고 그 양도대금을 청구인에게 증여한 것으로 보아 증여세를 과세한 처분은 잘못이므로 취소함이 타당하다고 판단된다.

(나) 증여세와 관련 신고·납부불성실가산세 부과처분의 당부에 대하여는 위의 심리결과, 별도의 심리실익이 없으므로 생략한다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유없으므로 국세 기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2007 년 7 월 24 일

주심국세심판관

배석국세심판관

배석국세심판관

배석국세심판관

주 영 섭

허 종 구

안 경 봉

김 재 구