[2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

1. 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다 ( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).

나. 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로 ( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인은 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 약정을 하였다고 보아야 한다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결 , 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대하여 그 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다 .

2. 원심은, 소외인이 주식회사 예원인테리어와 사이에 실제로는 2차례에 걸쳐 그 소유의 건물 중 일부에 대한 임대차계약을 체결하면서 위 회사에 대한 임대보증금반환채무의 담보를 목적으로 위 건물 부분에 관하여 임대보증금 상당액을 전세금으로 하는 위 회사 명의의 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 각 전세권부 채권을 가압류한 피고가 각 전세권설정등기의 경료 경위에 관하여 악의의 제3자임이 인정되지 아니하고, 소외인으로부터 위 건물 지분 일부를 이전받은 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 각 전세권설정등기가 차임 약정이 있는 임대차계약의 보증금반환채무를 담보하기 위하여 경료된 것이라는 점에 관하여 피고의 악의를 인정할 수 없고, 따라서 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임대보증금반환채무 담보 목적 전세권설정계약의 효력, 담보물권의 부종성, 통정허위표시 또는 통정허위표시에서 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.