가.청구인은 2004.4.19. 경기도 OOO OOO OOOOO O O,OOOO(이하“쟁점농지”라 한다)를 132,000천원에 취득하여 2008.2.4. 157,440천원에양도하면서 2008년 2월양도소득세 예정신고시 일반세율을 적용하여 2,340천원을 양도소득세로 신고하였다.

나.처분청은 청구인이 근로소득자(OOOOOO OO)로 쟁점농지에서자경한사실이 없다고 보아 쟁점농지를 비사업용 토지로 보아 2008.12.8. 청구인에게 이 건양도소득세 10,791,120원을경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2009.2.20. 심판청구를제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 1976년부터 2005년 7월까지 OOOOOO OOOO OOOOOO에근무하면서 정년퇴직후 농사를 지으며 음식점을 운영할 생각으로쟁점농지를 취득하여 비번인 날과 휴일을 이용하여 직접 농사를 지었으나2004년과 2005년은 경험부족으로 벼농사를 망쳤고, 벼농사의특성상경작시기를 놓치면 1년농사를 다 망치고 직장생활 중이라 쟁점농지에다른 작물을 경작할 수 있는 여건이 안되어 방치할 수 밖에 없었으며, 2006년부터는 주변의 도움으로 쟁점농지를 복토하여 논에서 밭으로 형질 변경하여 채소농사를 지었으며 청구인은 쟁점농지 주변에서 오래 근무하여현지인들은 청구인이 쟁점농지에서 실제 농사지은 사실을 다 알고 있는 바, 2004년 및 2005년에 쟁점농지 주변의 환경으로 부득이하게농사를 짓지 못한 사실만으로 쟁점농지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구인이 직접 경작하였다는 내용의 인우보증서와 복토비용 등경작관련 영수증은 간이영수증으로 쟁점농지를 직접 경작하였다는객관적인 증빙서류로 볼 수 없고, 청구인은 OOOOOO에서 근무한 근로소득자로청구인의 노동력으로 2분의1 이상 쟁점농지를 경작하였다고보기 어려우며, 2007.2.16. OOOOOO OOOO의 결정서에의하여도 2004년 6월부터 2년 3개월간(보유기간 3년 9개월) 당초목적대로 사용하지 아니하고 방치한 사실이 확인되어 비사업용 토지로 양도소득세율 60%를 적용하여 과세한 당초 처분은 정당하다.

3.심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 양도한 쟁점농지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법

제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호에 따른 자산

제55조 제1항에 따른 세율

2의7. 제104조의 3의 규정에 의한 비사업용 토지

양도소득과세표준의 100분의 60

제104조의3【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

1. 전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 “농지”라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지.(단서 생략)

나. 특별시ㆍ광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역( 「지방자치법」 제3조 제4항의 규정에 의한 도ㆍ농복합형태의 시의 읍ㆍ면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시ㆍ광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

2. ~ 7. (생 략)

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

(2) 소득세법 시행령

제168조의6【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의3 제1항 각 호외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

1.토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

2.토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가.토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나.양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다.토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간.이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

3. 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의8【농지의 범위 등】① 법 제104조의3 제1항 제1호에서 “농지”라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소(池沼)ㆍ농도ㆍ수로 등의 토지 부분을 포함한다.

② 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”라 함은 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다), 연접한 시ㆍ군ㆍ구 또는 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 “재촌”이라 한다)하는 자가 「농지법」 제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하 "자경" 이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.

제168조의14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 법 제104조의3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 “비사업용 토지”라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지 : 사용이 금지 또는 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 「문화재보호법」에 따라 지정된 보호구역 안의 토지 : 보호구역으로 지정된 기간

3. 제1호 및 제2호에 해당되는 토지로서 상속받은 토지: 상속개시일부터 제1호 및 제2호에 따라 계산한 기간

4. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지 : 기획재정부령이 정하는 기간

③ 법 제104조의3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 비사업용 토지로 보지 아니한다.

1. 2006년 12월 31일 이전에 상속받은 농지ㆍ임야 및 목장용지로서 2009년 12월 31일까지 양도하는 토지

1의 2. 직계존속이 8년 이상 기획재정부령으로 정하는 토지소재지에 거주하면서 직접 경작한 농지ㆍ임야 및 목장용지로서 이를 해당 직계존속으로부터 상속ㆍ증여받은 토지. 다만, 양도 당시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역(녹지지역 및 개발제한구역은 제외한다) 안의 토지는 제외한다.

2. 2006년 12월 31일 이전에 20년 이상을 소유한 농지ㆍ임야 및 목장용지로서 2009년 12월 31일까지 양도하는 토지

3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 및 그 밖의 법률에 따라 협의매수 또는 수용되는 토지로서 사업인정고시일이 2006년 12월 31일 이전인 토지 또는 취득일(상속받은 토지는 피상속인이 해당 토지를 취득한 날을 말한다)이 사업인정고시일부터 5년 이전인 토지

4. 법 제104조의 3 제1항 제1호 나목에 해당하는 농지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 농지

가. 종중이 소유한 농지(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다)

나. 상속에 의하여 취득한 농지로서 그 상속개시일부터 5년 이내에 양도하는 토지

5. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지

(3) 소득세법 시행규칙

제83조의5 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는토지의 판정기준 등】③ 영 제168조의14 제3항 제5호에서 “기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

1. 공장의 가동에 따른 소음ㆍ분진ㆍ악취 등으로 인하여 생활환경의 오염피해가 발생되는 지역 안의 토지로서 그 토지소유자의 요구에 따라 취득한 공장용 부속토지의 인접토지

2. 2006년 12월 31일 이전에 이농한 자가 「농지법」 제6조 제2항 제5호에 따라 이농당시 소유하고 있는 농지로서 2009년 12월 31일까지 양도하는 토지

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 쟁점농지를 2004.4.19. 취득하여 약 3년 10개월 보유하다가2008.2.4. 양도한 후 2008년 2월 양도소득세 예정신고시 종합소득세율(18%)을 적용하여 양도소득세를 예정신고·납부하였으나 처분청은청구인이 OOOOOO에 근무하는 근로소득자로서 쟁점농지를 자경하였다고 보기 어려워 비사업용 토지에 대한양도소득세율 60%를 적용하여 이 건 양도소득세를 과세하였음이 처분청의심리자료에 나타난다.

(2) 청구인은 쟁점농지의 취득이후 2005년 6월까지 OOOOOOOOOOOO에 근무당시 출장소 사택에서 계속 거주하였으며2005년7월 OOOOOO OOOO으로 근무지가 변경된 이후부터는경기도 OOO OOO에 거주하였으나 청구인의 근무형태는 3교대로비번인 날과 휴일 등 대부분의 여가시간을 OOO에서 생활하며 농사일을 하였다고 주장하며 쟁점토지의 취득이후 경작경위를 다음과 같이 설명하고 있다.

2004.4.19. 쟁점농지를 취득한 후 벼농사를 시작하였으나 인접토지에서 돼지 30여두를 방목하여 돼지분뇨로 인하여 벼농사를 하지 못하였고, 2005년 4월 인근농민 신OO, OOO의 도움으로 모내기 작업을 하였으나 돼지분뇨로 인한 토지 산성화로 5월경 벼가 말라죽었으며, 2006년 5월 쟁점농지의 복토작업을 실시하여 답에서 전으로형질변경으로 한 후 호박씨와 무씨를 파종하였으나 2006년 7월 홍수피해로 수확을 못하고 2006년 9월 추가로 복토작업을 실시하여 김장용 채소를 파종하였고, 2007년 5월 들깨 및 콩을 파종하고 재배하였다고 주장하며, 이에 대한 증거서류로 경기도 OOO 쟁점농지소재지에 거주하는 신OO O OOO이 2006년 11월 작성한 경작사실확인서와, 돼지 방목사육에 따른 수목괴사 사진, 복토후 사진,김장알타리무 생육사진, 쟁점농지 복토작업에 사용된 OOOO(OOO OO OOOOOOOOOOOO)의 2006.5.4. 1,500천원 및 2006.9.4. 1,800천원의덤프트럭 사용 영수증 2매, 복토후 퇴비 및 씨앗을 구입하였다는 OOOO(OOOOO OOOOOOOOOOOO)의 2006.5.6. 230천원 및 26천원, 2006.9.6. 96천원의 간이영수증 3매를 각각 제출하였다.

또한, 경기도 OOO OOOOO은 청구인의 쟁점농지에 대하여 당초 토지이용 목적대로 당해 토지를 개발·이용에 착수하지 아니하고미이용 방치하였다하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에근거하여 청구인에게 과태료 2백만원을 부과하였으나 청구인이OOOOOO OOOO에 이의신청을 제기하여 청구인의 쟁점농지에대한 여러사정을 참작하여 과태료를 1백만원으로 경감한 것은청구인이 쟁점농지를 경작하기 위한 노력을 인정하였다고 볼 수 있어 쟁점농지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세율 60%를 적용하여 과세한 것은 부당하다는 주장이다.

(3) 이상과 같은 사실관계를 종합해 볼 때, 청구인의 쟁점농지는2004.4.19. 취득하여 2008.2.4. 양도하여 약 3년 10개월 보유하였는 바, 비사업용 토지의 기간기준에 대하여는 「소득세법 시행령」제168조의6 제2호 각목의 기간 모두에 해당하는경우 비사업용 토지에 해당한다고 규정하고 있고, 청구인의 쟁점농지에대한 경기도 OOO OOOOO의 과태료 부과처분 및 관련소송에서 OOOOOO OOOO은 청구인의 쟁점농지에 대하여 2004년 6월부터 2년 3개월을 방치하였다고 결정(OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO)한 사실로 볼 때, 청구인의 쟁점농지는 비사업용 토지에 해당한다고 보여진다.

또한, 청구인은 쟁점농지의 보유기간동안 OOOOOO에 근무한근로소득자로서 농작업의 2분의1 이상을 자기의 노동력에 의하여경작 또는 재배하였다고 보기 어려워 보이고, 청구인이 쟁점농지에서 경작을위한 노력을 기울였으나 주변환경에 의하여 농사를 짓지 못하였으므로 비사업용 토지에서 제외하여야 한다는 주장 또한, 소득세법령상비사업용 토지에서 제외하는 부득이한 사유로 보기 어렵다 할 것이므로 청구인의쟁점농지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세율 60%를 적용하여 이건 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.