융투자업에관한법률위반

2. B

3. C.

담당변호사 E, AH

법무법인 AI(피고인 A를 위하여)

담당변호사 AJ, AK, AL, AM, AN

법무법인(유한) AO(피고인 C를 위하여)

담당변호사 AP, AQ, AR

피고인 A를 징역 4년에, 피고인 B, C를 각 징역 2년에 각 처한다.

가. 검사(양형부당)

피고인들에 대한 원심의 형(피고인 A: 징역 4년, 피고인 B, C: 각 징역 2년)이 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인 A1), B

1) 사실오인

H의 투자자들은 3개월마다 시스템사용계약을 갱신하여 왔는데, 일부 투자자는 종전 투자금을 반환받았다가 다시 입금하였다. 원심이 편취액으로 인정한 82,299,800,000원에는 이처럼 중복된 투자금액이 포함되어 있고, 이를 모두 제외할 경우 H가 모집한 돈은 총 투자자 2,113명으로부터 합계 58,900,000,000원에 불과하다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인들의 편취액을 위와 같이 과다하게 인정한 위법이 있고, 이는 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당하여 위법하다.

2) 양형부당

피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.다. 피고인 C

1) 법리오해

피고인들이 저지른 H를 통한 투자금 모집행위(이 사건 범행)와 P을 통한 투자금 모집행위는 전(全) 영업기간에 걸쳐 범행 주체, 범행 방법 및 행위 태양 등이 동일한 영업범에 해당하여 양자는 포괄일죄의 관계에 있다.

그런데 포괄일죄의 관계에 있는 P을 통한 투자금 모집 행위에 대하여 유죄판결이 확정되었으므로, 사실심 판결 선고시를 기준으로 그 이전의 범행인 이 사건 범행에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결을 하여야 한다.

2) 사실오인

피고인은 H의 20개 센터 중 8개 센터의 관리에만 관여하였을 뿐이고, 피해자들의 투자금 합계액도 약 560억 원에 불과하고 그 중 피고인이 담당한 부분은 더 적은 금액이다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인에게 공모공동정범으로서 H의 투자금액 전부인 82,299,800,000원에 대하여 유죄로 인정한 잘못이 있다.

3) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단

기록에 의하면, 서울고등법원은 2016. 9. 22. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 유사수신행위의규제에관한법률 위반죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 피고인 A에게 징역 13년, 피고인 B, C에게 각 징역 7년을 선고하였고, 위 판결은 2017. 1. 25. 확정된 사실이 인정된다. 그런데 이 사건 범죄는 위 확정판결의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

따라서 이 사건 범죄에 대하여 경합범처리를 하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

나. 피고인 A, B의 사실오인 주장에 대한 판단

1) 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호의 유사수신행위는 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위를 함으로써 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 즉시범이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조). 한편 유사수신행위를 통해 금전을 받은 뒤 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 받은 돈을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 수수액의 합산에서 제외하여야 하나, 그렇지 아니하고 위와 같이 받은 금전의 전부 또는 일부를 피해자가 현실적으로 받은 다음 이를 가지고 다시 재투자하였다면 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우이므로 그 재투자금액을 유사수신행위로 인한 수수액에서 제외할 성질의 것은 아니다.

2) 원심과 당심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 H의 투자자들과 선물 관련 시스템 트레이딩 소프트웨어를 사용하는 것을 목적으로 하는 '시스템사용계약을 체결하면서 투자금을 모집하였는데, 그 계약기간을 3개월로 정하여 3개월이 지나면 해지하거나 연장할 수 있으나 특별한 사정이 없으면 자동 연장되었던 사실, 만약 투자자가 계약기간 만료 후 계약을 연장하지 않겠다는 의사를 표시한 경우 그 투자자에게 원금과 수익금이 반환되었고, 일부 투자자들은 반환받은 원금과 수익금을 재원으로 하여 다시 피고인들과 시스템 사용계약을 체결하고 재투자금을 송금하기도 한 사실이 인정된다.

3) 그런데 피해자들 중 일부가 피고인들로부터 반환받은 투자금 및 수익금을 재원으로 하여 재투자 명목으로 피고인들이 지정하는 계좌로 송금하였더라도 이는 새로운 법익 침해가 발생한 것이므로, 위 피해자들이 피고인들이 지정하는 계좌로 송금한 돈 전체를 피해금액으로 산정함이 상당하다. 따라서 2014.8, 21.경부터 2015. 3. 10,경까지 H의 투자금 입금에 사용된 3개 계좌에 입금된 각 금액을 기준으로 이 사건 피해금액을 82,299,800,000원으로 인정한 원심의 판단2)은 타당하고, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 피고인 C의 법리오해 주장에 대한 판단

1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 서울고등법원 2016. 9. 22. 선고 2016-961 판결에 의하면, 피고인이 2015. 3. 11.부터 2015. 8. 24.까지 P을 운영하면서 유사수신행위를 했다는 범죄사실 등으로 징역 7년을 선고받아 2017. 1. 25. 그 판결이 확정되었다.

H는 2014. 8. 28. 설립된 이후, 2015, 5, 1, 해산하고 2015. 9. 9. 청산종결되었고, 본점 소재지는 서울 강남구 G, 10층, 13층였으며, 등기된 대표이사는 N이었던 반면, P은 2015. 2. 25. AS을 인수하면서 그 상호를 P으로 변경하였는데, 본점 소재지는 2015. 2. 25. 서울 강남구 G, 13층로 변경하였다가, 2015. 3. 11. 다시 서울 강남구 AT, 13층, 14층로 변경하였고, 등기된 대표이사는 AU이었다.

③ 피고인 A는 사업규모 확장을 위해 금융위원회에 투자자문업 및 투자일임업 등록이 되어 있던 AS을 인수하여 P을 설립하였다. 이와 관련하여 피고인 A는 "금융감 독원의 감독을 받는 제도권 내에 포섭된 회사로 나아가기 위한 것으로, H 시절부터 P설립을 계획하였다."는 취지로 진술하기도 하였다.

④ H는 투자자가 투자금을 송금하면 H 측에서 투자금과 동일한 액수의 운용자금을 제공하여 투자금의 2배에 해당하는 돈을 운용하되, 투자 과정에서 손실이 발생할 경우 H가 수익금을 포기하여 손실을 보전한다고 홍보하여 투자자에게 원금 보장을 약속하였다. 그러나 P은 위와 같은 회사 투자금을 제공하지 않고 투자자의 투자금만으로 운용하되, 투자자의 불안감을 불식시키기 위하여 최초에는 원금보장 조항이 포함된 이면계약서를 작성하였는데, 그 후에는 투자자와 별도의 금전소비대차계약을 체결하는 방식으로 원금 보장을 약속하였다.

⑤ H가 폐업되고 P이 설립된 이후, H는 투자자들에게 투자금 및 수익금을 전부 환급받은 후 P과 새로이 투자계약을 체결하기를 원할 경우 계약을 체결하고 다시 투자금을 송금하도록 안내하였다. 당시 H의 투자자들 중 일부가 P과 새로이 투자계약을 체결하기도 하였으나, 투자금 및 수익금을 환급받은 후 투자를 종료한 투자자도 있었고, P 설립 이후 처음으로 투자를 시작한 투자자도 있었던 것으로 보인다. 실제 피고인들은 2015. 3. 11.부터 2015. 8. 24.까지 P을 운영하면서 투자자 2,993명으로부터 합계 138,031,000,000원을 송금받았는데, 이는 이 사건에서 피고인들이 H를 운영하면서 투자자 1,900여 명으로부터 합계 82,299,800,000원을 송금받은 것과 차이가 있다.

2) 위와 같은 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A는 H운영 시절부터 투자자문업 및 투자일임업을 운영하는 계획을 가지고 P을 설립하였는데, 이는 H가 이른바 '비제도권 금융회사'여서 대규모 투자를 유치할 수 없는 상황에서 새로이 '제도권 금융회사'를 설립하여 투자금 유치 규모를 확대하겠다는 새로운 범행의 결의가 있었던 것으로 평가할 수 있는 점, ② 실제 H와 P은 등기이사, 본점 소재지 등이 다른 별개의 법인으로 운영되었을 뿐만 아니라, 자금 운용 및 원금보장 방법, 피해자의 범위, 피해금액의 규모 등에 상당한 차이가 있었던 점까지 모두 고려해 보면, 피고인들은 유사수신행위의 규모를 확장하기 위하여 새로운 조직을 설립하여 별개의 유사수신행위를 시도한 것으로 이 사건 범행이 P을 통한 투자금 모집 행위와 포괄일죄의 관계에 있다고 할 수 없다.

3) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 면소판결에 관한 법리오해 주장은 이유 없다.

라. 피고인 C의 사실오인 주장에 대한 판단

피고인이 원심에서 위와 같은 취지로 주장한 것에 대하여, 원심은 그 판결문 제5쪽 18행 내지 제7쪽 11행에서 자세한 사정 등을 설시하여 피고인의 주장을 배척하였다. 원심이 인정한 여러 사정들을 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 따라서 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 검사 및 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 [범죄 전력' 부분을 다음과 같이 고치는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

『피고인 A는 2015. 10. 7. 수원지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2016. 2. 18. 위 판결이 확정되었고, 2016. 9. 22. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 13년을 선고받아 2017. 1. 25. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2015. 8. 12. 수원지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 9. 18. 위 판결이 확정되었고, 2016. 9. 22. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 2017. 1. 25. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C는 2016. 9. 22. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 2017. 1, 25. 위 판결이 확정되었다.

증거의 요지

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 '1. 피고인 A, 증인 AV, AW, AX의 각 당심 법정진술'을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행 위의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 형법 제30조(무인가 금융투자업 영위의 점, 징역형 선택)

1. 경합범의 처리

각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 자본시장과금 융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)

양형의 이유 원심 판시 수신 금액 전부를 피고인들의 이득액으로 보기 어렵고, 피고인 B, C는 이 사건 범행으로 얻은 개인적인 이익이 크지 않은 점, 피고인들에게는 앞서 본 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등의 확정된 전과가 있는데 이는 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다.

반면, 이 사건 범행과 같은 유사수신행위는 단기간에 다수의 피해자를 양산하게 되고 피해액이 매우 클 뿐 아니라 시장경제질서를 왜곡하여 사회 전반에 미치는 해악이 크다. 이 사건 범행으로 인한 피해자가 다수이고, 피해금액 또한 약 822억 원이 넘는 거액이다. 피고인 A, B는 과거 유사수신행위로 처벌받은 전과가 있고, 피고인 C는 자신의 전문성에 대한 피해자들의 믿음을 이용하여 투자금을 모집함으로써 피해 확대에 기여하였다. 이러한 사정은 피고인들에게 불리한 정상이다.

이와 같은 사정과 함께 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 수단과 결과, 범행의 동기, 범행 전후 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사이완희

판사최승원

통한 범행이 포괄일죄의 관계에 있음을 전제로 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 하여야 하고,

② H가 운영한 자동매매시스템은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)상

의 금융투자상품에 해당하지 않고, 피고인의 영업행위도 자본시장법상의 금융투자업(집합투자업)에 해

당하지 않으므로, 자본시장법위반으로 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 위 각 주

장은 항소장이나 항소이유서에 기재된 항소이유가 아니라 항소이유서 제출기간이 지난 뒤인 2017. 2.

28.자 및 2017. 3. 2.자 각 변호인의견서에서 비로소 주장한 내용에 불과하여 적법한 항소이유로 볼

수 없다.

2) 원심의 판단은 아래 표와 같다.

/>

심급 사건

참조조문

참조판례