[2] 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분에 대하여 확정력이 발생하는 시기(=상고심판결 선고 시) 및 위 부분에 대한 주장을 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 변호사법 위반의 점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 1이 이 사건 토지에 관한 문제가 해결될 경우 공소외 1로부터 그로 인한 수익금의 절반을 보수로 받기로 하고 그와 관련한 모든 권한을 처(처)인 공소외 2 명의로 위임받은 다음, 법률상담을 하고 경매절차를 진행시키며 각종 서류를 작성하여 주는 등 그 법률문제의 해결 과정에 주도적으로 관여하여 필요한 제반 업무를 포괄적으로 처리해 줌으로써 법률사무를 취급하였다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 판시 변호사법 위반의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 법무사법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 횡령의 점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 1이 공소외 2 명의로 수령한 매수신청보증금 184,384,300원은 이 사건 토지의 소유자이자 그 매매 관련 업무를 피고인 1에게 위임한 공소외 1을 위하여 일시 보관하게 된 금원이라고 보아, 피고인 1이 공소외 1로부터 수차례 그 반환을 요구받고도 이를 거부한 행위는 횡령에 해당한다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 판시 횡령의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로, 검사 제출의 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다 ( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6164 판결 등 참조).

기록에 의하면, 검찰 피의자신문조서(수사기록 제548쪽 내지 제583쪽) 중 피고인 1의 진술기재 부분에 관하여 제1심 작성의 증거목록에 피고인 1이 그 진정성립 및 임의성을 인정한 것으로 기재되어 있음이 분명하고 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 제1심에서의 증거조사 당시 피고인 1이 위 피의자신문조서 중 자신의 진술기재 부분에 관하여 부동의하였음을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 업무상배임의 점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 1은 공소외 1로부터 공소외 3 주식회사에 대한 근저당권부대출금채무의 승계를 조건으로 피고인 2에게 소유권이전등기를 경료해 주도록 등기신청 업무를 위임받아 이를 처리함에 있어 그 업무상 임무를 위반하여 위 대출금채무의 승계없이 피고인 2의 아들 공소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 공소외 1에게 재산상 손해를 입혔다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 사기미수, 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미없는 것에 지나지 않는다 ( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 판시 각 사기미수의 점과 유가증권위조 및 그 행사의 점을 모두 유죄로 인정한 조치는 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 해당 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 피고인 1의 배임행위에 적극적으로 가담한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 판시 업무상배임의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

심급 사건

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