가. 청구인은 2003.2.14. OOOOO OO OOO OOOOO, OO 대지 382.93㎡를 취득한 후 2003.4.24. 관할구청장에게 건축물 착공신고를 하고 다가구주택 및 근린생활시설 1층(185.09㎡, 이하 “쟁점건물”이라 한다)을 신축하던 중 2003.8.25. OOO에게 쟁점건물 및 부속토지를 8억 9,000만원에 양도한 후 2003.10.30. 토지부분의 양도가액을 1억 5,000만원, 취득가액을 1억 4,000만원으로 하여 토지부분에 대한 양도소득세만 신고하고 신축하던 쟁점건물에 대한 양도소득세 등의 신고는 하지 아니하였다.

나.처분청은 청구인이 쟁점건물을 양도한 사실에 대하여 청구인이 2003년 제1기에 건설업(주택신축판매업)을 영위한 것으로 보아 2009.9.3. 청구인에게 2003년 제1기 부가기치세27,488,920원을 결정·고지하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2009.10.28. 이의신청을 거쳐 2010.1.22. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 건설현장에서 목수로 일하고 있는 자로서 2002년에 OOOOO OO OO에 소재한 타인 소유의 대지 위에 OOO 명의의 다가구주택을 신축하는 과정에서 목수로서 참여한 일정부분에 대하여 처분청이 청구인을 사업자로 보아 2002.1.1. 개업일로 하고 직권으로 사업자등록하여 2003년 제1기 부가가치세를 과세처분하였는 바, 청구인은 이를 수용하여 관련 세금을 모두 납부하였고, 이후 2002.12.31.로 직권폐업되어 2003년 제1기 이후에는 청구인은 이미 사업자로서 지위를 상실하였다.

이후 청구인이 거주할 목적으로 2003.4.28. 쟁점건물을 착공하여 신축하던 중 청구인의 거주주택이 양도되지 아니하여 자금부족에 시달려 부득이 2003.8.25. OOO에게 양도하면서, 청구인이 목수로서 쟁점건물을 신축하고 있었기 때문에 2년간 하자보수를 해주기로 약속하고 양도계약을 체결하였고, 추가공사(에어콘 설치, 온돌마루 공사 등)도 사업자가 아닌 위치에서 한 것인 바, 이는 단 1회에 걸쳐 청구인의 집을 신축하다가 양도한 경우에 해당하므로 계속적·반복적으로 용역을 공급한 사업자로 보기는 어렵다.

나. 처분청 의견

처분청이 청구인에 대하여 2004년 양도소득세 조사 당시 2002.1.1. 개업일로 하여 직권으로 사업자등록하고 2002.12.31. 직권으로 폐업처리한 것은 사업자등록이 되어 있지 아니한 청구인에게 부가가치세를 과세처분하기 위한 전산상의 조치를 취한 것에 불과하고, 국세통합시스템상 직권폐업으로 처리되었다 하여 사업자로서의 지위를 상실하였다고 할 수 없고, 사업자등록 여부가 주택신축 판매업자인지 여부를 판정할 수 있는 기준이 되는 것도 아니며,

청구인은 본인이 거주할 목적으로 쟁점건물을 신축하였다가 자금사정으로 부득이하게 준공 전에 양도하였다고 주장하나, 1997년부터 현재까지 OOOOO OO OOO에 소재한 청구인 소유의 다가구주택에 거주하여 오면서 2003년 8월 쟁점건물을 양도한 후, 2004년 6월 OOOO OOO OOO OOOO에 소재한 대지를 취득하여 같은 해 7월 다가구주택을 신축하기 위하여 건축허가를 받은 사실 등으로 보아도 계속적으로 사업을 영위할 의사없이 단 1회에 걸쳐 청구인이 거주할 집을 신축하다가 양도하였다는 청구인의 주장은 설득력이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물을 양도한 것이 사업자로서 건설업(주택신축판매업)을 영위한 것으로 보아 부가가치세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)

제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

6.건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

(2)소득세법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19327호로 개정되기 전의 것)

제32조【주택신축판매업의 범위】① 법 제19조 제1항 제6호에서“대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1.주택을 건설하여 판매하는 사업

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제154조 제7항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.

(3) 부가가치세법(2008.12.26. 법률 제9268호로 개정되기 전의 것)

제2조【납세의무자】① 영리목적의 유무에 불구하고사업상 독립적으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점건물의 매매계약서를 보면, 청구인은 쟁점건물을 신축하던 중 2003.7.21. OOO에게 8억 9,000만원에 토지와 쟁점건물을 일괄양도하는 계약을 체결하였는 바, 당해 계약서에 기재된 특약사항을 보면, 아래와 같이 기재되어 있다.

(가)도시가스공사는 건축주(OOO) 부담으로 하고, 주인세대를 제외한 각 세대 에어컨을 시공하여 주기로 하고, 주인세대 거실은 온돌마루로 시공하기로 하며, 하자보수기간은 준공 후 2년으로 한다(1층 상가 투룸은 준공 후 증축하기로 한다).

(나) 청구인은 2003.8.25. 중도금 지급시 대지를 등기이전하기로 하고 건축주 명의를 변경(OOOOOOO)하여 준공하기로 한다.

(2) 청구인이 OOOOO OOOO에게 제출한 쟁점건물 착공신고서를 보면, 착공신고일자는 2003.4.24., 공사 시공자는 청구인으로 기재되어 있고, 2003.8.19. 건축 관계자를 OOO로 변경한 변경신고서를 제출한 사실이 나타난다.

(3) 쟁점건물의 건축물대장을 보면, 쟁점건물은 지상 4층, 12가구의 다가구주택으로 사용승인일은 2003.10.16.이고, 2003.11.24. 1층에 제1종·제2종 근린생활시설 173.09㎡를 추가로 증축한 사실이 나타난다.

(4) 쟁점건물에 대한 청구인의 2003년 귀속 양도소득세 신고서를 보면, 청구인은 쟁점건물을 양도하고 부속토지의 양도에 대하여 2003.10.30. 양도가액 1억 5,000만원, 취득가액 1억 4,000만원으로 하여 실지거래가액으로 양도소득세 신고를 하였으나, 쟁점건물의 양도에 대하여는 양도소득세 등의 신고를 하지 아니한 것으로 나타난다.

(5) 처분청은 2004년 9월 청구인의 처형인 OOO에 대하여 양도소득세 조사를 실시하였는 바, 그 조사종결복명서상 의 내용을 보면, 아래와 같이 기재되어 있다.

(가)청구인은 목수이고 OOO의 제부로서 OOOOO OO OO OOOOO O OOO O OOO의 지분을 2003.2.15. OOO에게 양도할 당시 토지취득과 양도에 관하여 법률적인 업무처리를 대행하였다.

(나) 청구인은 OOO으로부터 다가구주택(1층 상가, 2·3·4층 원룸)을 건축해 줄 것을 의뢰받고 건축비로 2억 5,000만원을 지급받은 후, 건설용역을 제공한 사실이 확인되어 2002.1.1. 직권으로 사업자등록하여 상가부분 건축용역 제공에 대한 2003년 제1기 부가가치세 5,912천원을 과세하고 2002.12.31. 직권으로 폐업처리하였다.

(6) 처분청이 위 (5)의 OOO에 대한 양도소득세 조사를 하는 과정에서 청구인이 2004.9.20. 처분청에서 진술한 내용을 보면, 아래와 같이 기재되어 있다.

(가)예전부터 목수 일을 하여 왔고, 가끔 아는 사람들의 건물을 지어주는 정도로 건축일을 하고 있으나, 현재 사업자등록은 되어 있지 아니한다.

(나) OOO의 부친과 저는 예전에 건축일을 하면서 알고 지내던 사이로 OOO이 토지를 매입하고 건축허가를 내고 본인에게 건물을 지어 달라고 요구하여 건축비 2억 5,000만원을 받고 OOO 지분의 토지에 건물을 지어주게 되었다.

(다) 막노동을 하면서 하루하루 먹고 사는 사람으로 사업자등록을 해야 하는지는 이 건 조사를 받으면서 알게 되었다.

(7) OOO 명의의 주택 등기부등본, 건축물대장 및 청구인의 폐업사실증명원 등을 보면, 청구인은 OOOOO OO OO OOOOO O OOOO OOO 명의의 다가구주택을 신축하는 과정에서처분청이 청구인이 동 신축공사에 목수일을 하고 일정부분 참여하였다고 하여 청구인을 사업자로 보아 직권으로 사업자등록(개업: 2002.1.1.)한 후 직권으로 말소처리(폐업: 2002.12.31.)하고, 이와 관련하여 2003년 귀속 부가가치세 및 소득세를 경정·고지한데 대하여 청구인은 이를 모두 납부한 사실이 나타난다.

(8) 국세통합전산망 조회자료를 보면, 청구인이 1990년～2006년 기간동안에 부동산을 취득 및 양도한 내역이 아래 <표>와 같다.

(OO O O)

(9) 청구인이 OOO OOOOO에게 제출한 건축허가 신청서를 보면, 청구인의 소유토지인 OOO OOO OOOO OOOOOO OO에 2004.7.8. 관할구청장으로부터 건축허가를 받아 2006.7.12.자로 다가구주택(4층, 9가구)의 건축물 착공신고를 한 사실이 나타난다.

(10) 위 사실관계 등을 종합하여 보면, 「소득세법」제19조 제1항 및 같은 법 시행령 제32조 제1항 제2호에건설업을 사업소득으로 규정하면서 주택신축판매업을 건설업으로 분류하고 있고, 개인이 주택을 신축하여 판매하는 경우 사업목적이 있는 경우에는 단 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 보고 있는 점, 사업소득 여부 판단은 실지 주택신축판매 여부가 기준이 되는 것이지 사업자등록 여부가 절대적인 기준은 아니고 비록 대외적으로 표방한 사실은 없었다고 하더라도실지 주택신축판매업을 영위하였다면 사업소득으로 보는 것이 타당하다.

또한, 쟁점건물 신축 이전에 OOO의 다가구주택을 신축하였다고 하여 처분청이 청구인을 사업자로 보아 부가가치세 등을 경정·고지하고 청구인이 이를 납부한 점, 쟁점건물의 구조가 12세대가 독립적으로 거주할 수 있도록 신축되어 있는 것으로 보아 청구인이 거주할 목적으로 신축하였다기 보다는 판매할 목적으로 신축한 것으로 보이는 점, 청구인이 쟁점건물 양도 이후에도 OOOO OOO에 소재한 청구인 소유의 대지에 다가구주택 신축허가를 받아 착공신고를 한 점 등을 종합하여 볼 때 청구인은 사업자로서 건설업(주택신축판매업)을 영위한 것으로 보인다(OO OOOOOOOOO, 2008.9.3. 외 다수 같은 뜻).

따라서, 청구인의 쟁점건물양도를 건설업(주택신축판매업)에 해당하는 것으로 보아 부가가치세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.