2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2009. 4. 27. 피고에게 부산 서구 B 지선 공유수면 3,200m(이하 '이 사건 1구역'이라 한다) 및 C 지선 공유수면 1,650㎡(이하 '이 사건 2구역'이라 한다)에 해양놀이시설설치 및 문화행사를 위한 해상부유물 설치를 목적으로 한 공유수면 점·사용 허가 신청을 하였다.

나. 피고는 2009. 5. 20. 원고에 대하여 ① 이 사건 1구역은 부산광역시 서구청에서 추진 중인 "D 조성 타당성 조사 및 기본계획 수립" 용역구간에 인접해 있고, 해녀의 나잠어업과 어선의 출입이 이루어지고 있는 해역이므로 안전사고와 해양오염으로 어업권에 위해가 될 소지가 있으며, 동력수상레저기구 이용에 불편을 초래하고 해수욕장 운영 및 전망에도 부정적인 영향을 미칠 것이고, ② 이 사건 2구역은 「E정비(2단계) 및 F주변 테마공간조성 타당성 조사 및 기본계획 수립 용역 중이고, 용역결과에 따라

위 지역을 매립 후 테마공간으로 조성할 계획이며, ③ 공유수면 점·사용을 허가하면 E종합개발계획의 사업추진 등에 큰 지장이 있을 뿐 아니라, 태풍 · 해일 등이 발생할 경우 안전문제가 대두될 것으로 보인다는 이유로 가항 기재 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법성

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 1구역에 대한 처분사유에 관한 주장

① D 조성계획은 결정·고시된 바 없고, 위 계획의 실시 여부 및 실시 시기가 불확정하므로, 이를 이유로 원고의 신청을 반려한 것은 합리성을 결여하거나 재량권 법위를 벗어난 것이다.

② 이 사건 1구역은 나잠어업이 이루어지지 않는 장소이고, 어선의 출입이 불가능한 해역이므로, 안전사고와 해양오염으로 어업권에 위해를 줄 소지가 전혀 없다. ③ 이 사건 1구역은 수상레저 동력기기의 출입이 불가능한 해역이므로, 동력수상 레저기구 이용에 불편을 초래할 여지가 없고, 해수욕장 운영 및 전망에 부정적 영향을 미친다고 볼 근거가 없다.

(2) 이 사건 2구역에 대한 처분사유에 관한 주장

부산광역시 서구청이 E정비 및 F 주변 테마공간 조성계획을 위하여 피고로부터 이 사건 2구역이 포함된 지역에 관한 매립허가를 받을 수 있을지 의문이고, 실시 여부 및 시기가 확정되지 않은 계획을 추진중이라는 이유로 원고의 신청을 반려한 것은 합리성을 결여하였거나 재량권 범위를 벗어난 것이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 부산광역시 서구청장의 사실조회회신 내용

- E종합개발계획의 일환으로 합자회사 G, 주식회사 H에 D 조성사업 타당성조사 및 기본계획 수립에 대하여 기간을 2008. 5. 14.부터 2009. 10. 28.까지로 하여 용역을 맡겼고, 주식회사 I, J에 E정비(2단계) 및 F주변 테마공간조성 타당성조사 및 기본계획 수립에 대하여 기간을 2009. 3. 24.부터 2010. 3. 18.까지로 하여 용역을 맡겼다. - 이 사건 1, 2구역은 E종합개발계획의 구역 내에 위치하고 있다.

이 사건 1구역은 실제 해녀의 나잠어업 및 어선의 출입이 이루어지고 있는 해역에 포함되어 있다.

(2) 부산광역시 서구청장의 협의회신 피고가 공유수면관리법 제5조 제3항, 시행령 제6조 제1항에 따라 부산광역시 서구청장에게 원고의 신청서 등을 송부한 결과, 부산광역시 서구청장은 1의 나항의 ① 내지 ③ 기재와 같은 내용으로 회시를 하였다.

[인정근거] 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 공유수면의 점·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결). (2) 그런데, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다거나 법령을 적용함에 있어 잘못이 있다고 할 수 없고, 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적인 공공사업시행의 불편과 어업피해의 발생을 예방할 필요성이 원고가 추진하고자 하는 사업을 시행하지 못하게 됨으로써 입게 될 불이익보다 크다고 할 것이므로, 결국 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다.

① 이 사건 신청에 관한 부산광역시 서구청장의 협의회신내용 및 사실조회회신내용에 의하면, 이 사건 1, 2구역은 E종합개발계획 중 D 조성사업과 E정비(2단계) 및 F주변 테마공간조성사업의 구역에 각 포함되어 있고, 이 사건 1구역의 경우 해녀와 어선이 드나드는 해역이다. [원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제4호증의 1의 기재만으로는 피고가 안전을 위하여 어선 및 수상레저동력기기를 등부표가 설치된 해역을 통하여 입출항시킬 것을 안내한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 실제로 이 사건 1구역 인근에 어선 및 수상레저 동력기기가 접근하지 못한다는 내용으로 볼 수는 없으므로, 위 인정을 뒤집기에 부족하다.] ② 피고가 이 사건 신청에 관하여 관계기관의 장인 부산광역시 서구청장에게 협의의견을 요청한 결과 부산광역시 서구청장은 부정적으로 회신하였다.

③ D 조성사업계획과 E정비(2단계) 및 F주변 테마공간조성사업계획이 아직 결정·고시된 바 없고 부산광역시 서구청장이 매립허가 신청을 하지 않았다고 하더라도 피고가 반드시 이 사건 1, 2구역에 대한 점·사용허가를 하여야 하는 것은 아니다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다

판사문성준

판사김연수

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심급 사건

참조조문

참조판례