(2) 피고인 정희건에 대한 검사의 상고를 기각한다.

원심은 그 판시에서 제1심이 적법히 조사 채택한 모든 증거를 기록에 의하여 종합하여 보면, 제1심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 제1심이 사실을 잘못 인정하였다고 믿을만한 자료가 없다는 취지로 판시함으로서 제1심판결을 유지하고 있다. 그런데 원심이 이와같이 유지하고 있는 제1심 피고인에 대한 범죄사실의 기재를 보면 다음과 같은 사실을 범죄사실로 들고있다. 즉 제1심판결서 범죄사실중 제1의 (1)사실에 의하면, 피고인은 다른 사람들과 공모하여 행사할 목적으로 공소외인 명의의 사문서인 퇴거신고서 2매, 전입신고서1매, 인감신고서 1매 및 인감증명원 2매를 위조하였고, 또 제1의 (3)사실에 의하면, 위에서 위조한 모든 문서들을 담당공무원에게 제출하여서 행사하였다는 사실을 들고있다. 그리고 이러한 사실에 대하여 제1심법원은 법률적용 난에서 사문서위조에관한 형법 제231조 와 위조사문서행사에 관한 형법 제234조 를 적용하고 있다. 그런데 제1심판결이 범죄사실을 기재하면서 제1의 첫머리에서 확정한 사실에 의하면, 위에서 본 문서의 명의자인 공소외인은 이미 사망한 사람임을 확정하고 있다. 이처럼 죽은 사람의 명의를 모용하여 위에서 본 바와 같은 문서( 공소외인의 생전의 날자로 위조하였다는 자료는 없다)를 만들어서 이것을 행사하였다할지라도 이것이 형법상 사문서 위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다 함은 이미 당원의 판례로서 밝히고 있는 법리에 속한다( 대법원 1960.8.10. 선고 단기4292년형상제658호 판결 참조) 그렇다면, 제1심은 죄가 되지 아니하는 사실에 대하여 사문서위조 및 동행사의 죄로 인정하여 여기에 해당형법을 적용한 위법을 범하였다할 것이요, 원심이 이러한 점을 간과하고 피고인 의 항소를 기각함으로서 허물 있는 제1심 판결을 유지한 것도 위법이라 할 것이다. 이러한 위법은 판결에 영향을 미칠 법률의 위반사유라 할 것이므로 피고인에 관한 원심판결을 파기하여 이부분을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

(2) 다음에는 피고인 정희건에 대한 검사의 상고에 관하여 서울고등검찰청 검사장대리 검사 권중희의 상고이유를 본다. 기록을 세밀히 검토하면서 논지가 내세우는 모든 증거들(임야등기부등본, 피고인의 처 나송일이 제출한 진정서, 증인 김중식, 김문철의 증언, 공동피고인 박선경의 검사에 대한 피의자 신문조서, 김정수의 피해경우 1서 등)을 살펴보더라도, 그것만으로서는 피고인이 공소사실과 같이 공동피고인인 박선경의 4명과 공모하여 김정수 소유의 임야에 대한 소유명의를 문서로 위조하여 피고인 앞으로 옮기고, 이것을 피고인의 소유인것처럼, 가장하여 김희성을 속이고 돈 500만원을 편취하려다가 미수에 그쳤다는 범죄사실에 가담하였다고는 보기 어렵다. 원심이 당원과 견해를 같이하여 피고인에게 범죄의 증명이 없다는 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 그러므로 검사의 상고는 그 이유없다. 이리하여 형사소송법 제397조 제390조 에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.