원심은 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 강화마니컨트리클럽 주식회사(이하 '피고 회사'라고 한다)가 원심 판시 1997. 12. 2.자 약정의 당사자였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고 회사가 위 약정의 당사자임을 전제로 나머지 피고들과 연대하여 원고들에게 38억 원의 약정금을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장을 배척하고, 원고들이 약정금 지급에 앞서 이행하기로 한 근저당권설정등기에 필요한 서류들을 보내주지 아니하고 이 사건 장화리 임야에 관한 가처분해지신청조차 하지 아니하였음을 이유로 하는 피고들의 약정해제는 적법하다고 판단하고, 나아가 장화리 임야에 관한 원고들 명의의 근저당권설정등기절차가 선이행되어야 함에도 피고들이 이를 이행하지 아니하였고 피고들의 불법행위로 인해 장화리 임야에 관한 가처분해지신청을 하지 아니한 것일 뿐이므로 피고들이 한 위 해제는 부적법하다는 원고들의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여

원심은 제1심판결을 인용하여, 원고 1과 피고 2가 원심 판시의 임야에 골프장을 개설하여 공동운영하기로 한 약정에 따라 1990. 10. 18. 피고 회사를 설립하고 원·피고들이 피고 회사의 임원으로 취임한 사실을 인정한 다음, 원고 1과 피고 2 사이의 이 사건 동업계약을 민법상의 조합계약으로 보고, 이 사건에 있어서는 원고 1과 피고 2 사이에 동업관계의 청산에 관한 합의가 모두 무산되고 청산사무를 집행할 청산인도 정하여지지 아니한 상태에서 당초 동업사업의 추진을 위해 설립하여 원·피고들이 주주로 있는 피고 회사의 청산문제나 동업약정으로 취득한 부동산을 둘러싼 분쟁 등 위 조합관계의 청산사무가 아직 완료되지 못하고 남아 있음이 명백하여, 위 조합관계가 처리할 잔무가 전혀 없이 오직 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 피고들이 위 조합의 해산으로 인하여 법률상 아무런 원인 없이 이득을 취득하거나 보유하고 있다고 인정할 증거도 없다고 판단하여 정산금 또는 부당이득금의 반환을 구하는 원고들의 예비적 청구를 배척하였다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 동업계약은 원고 1과 피고 2가 현금과 현물(토지)을 출자하여 공동으로 피고 회사를 설립하여 운영하고, 피고 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 그 내용으로 하는 것으로 보이므로, 이 사건 골프장 공동사업을 피고 회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이지 그들의 공동사업을 위하여 조합을 결성할 것을 목적으로 하고 있는 것은 아니라고 할 것이다.

나아가 그러한 동업약정에 따라 피고 회사가 설립되어 주식회사로서의 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 원고들이 잔여재산을 분배받을 수도 없는 것이다. 따라서 이 사건 동업계약의 법률적 성질을 민법상의 조합계약이라고 보고, 또 그러한 조합관계가 존속함을 전제로 한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이지만, 원고들의 예비적 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.