나. 검사가 공소취소의 취지가 담긴 공소장변경신청을 한 경우 법원의 조처

나. 실체적경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하거나 그 공소사실의 소추대상에서 피고인을 완전히 제외하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 소송을 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 한다.

공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철후하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 할 것이다. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하거나 그 공소사실의 소추대상에서 피고인을 완전히 제외하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우에 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였다 하더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 할 것이다 ( 당원 1986.9.23 선고 86도1487 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건은 피고인을 포함하여 원심공동 피고인 등 도합 24명이 폭력 등의 범죄사실로 여러개의 사건으로 나뉘어 공소제기 되었다가 제1심의 공판절차에서 순차 병합되어 하나의 판결로 선고된 것인바, 그중 피고인에게 해당하는 공소사실과 이에 대한 제1심 및 원심의 판단과정을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 당초에 원심이 인용한 제1심판시 제1 및 제4의 폭력범죄를 판시 공범들과 공동하여 범행하였다 하여 경합범으로 공소제기 되었다가 제1심의 공판단계에서 검사는 공소장 변경신청서를 제출하고(공판기록 190정 참조)이어 제1심 제7회 공판기일에서 위 공소장변경이 허가되었는 바, 그 공소장변경신청서는 판시 제1에 해당하는 공소사실을 변경하는 것으로 되어 있으나 그 내용은 소추대상자 명단에서 피고인을 완전히 제외하는 것으로 되어 있음이 명백하므로 위 공소장변경신청은 피고인에 대한 관계에 있어 판시 제1에 해당하는 공소사실을 전부 철회하여 그 소추대상에서 제외하려는 취지인 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이고, 이에 대하여 제1심판결은 피고인에 대한 위 공소사실은 전부 철회된 것으로 보고 판시 제4의 범죄사실만을 피고인에 대한 유죄의 범죄사실로 인정하고 있는데(제1심도 위 공소사실 전부철회를 공소의 일부취소로 보아 그 부분에 대하여 공소기각의 재판을 하였어야 할 것이다.) 원심판결은 피고인에 대한 공소사실은 판시 제1의 것과 판시 제4의 것 모두가 그대로 유지되고 있는 것으로 보아 위 두개의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인을 경합범으로 의율처단하고 있다.

원심이 위와 같이 피고인에 대한 두개의 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 것이 검사의 위 공소장변경신청을 간과한 때문인지 혹은 공소장변경신청의 효력을 인정하지 아니한다는 취지인지 분명치 아니하나, 여하튼 원심으로서는 기록상 분명한 검사의 위 공소장변경신청서를 심리하여 그것이 피고인에 대하여 판시 제1에 해당하는 공소사실을 전부 삭제하여 이를 그 소추대상에서 제외하려는 취지로 보아진다면 이를 공소외 일부취소로 보아 그 부분에 대한 공소를 기각하였어야 할 것이다. 결국 원심은 공소장변경신청에 대한 심리를 다하지 아니하거나 공소장변경 내지 공소취소에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이 점을 탓하는 취지의 상고논지는 그 이유가 있으므로 다른 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

심급 사건

원심판결

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관련문헌