[2]구 민법 시행 당시 입양신고가 이루어졌으나, 입양자가 그 후 실종선고 심판의 확정으로 위 입양일자 이전에 사망한 것으로 간주됨으로써 입양신고가 무효가 된 경우, 입양 당시 입양자가 호주의 장남에 불과하여 사후양자 선정의 실질적 요건을 갖추지 못하였으므로 무효행위전환에 의한 사후양자 신고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 사례

[2] 구 민법 시행 당시 입양신고가 이루어졌으나, 입양자가 그 후 실종선고 심판의 확정으로 위 입양일자 이전에 사망한 것으로 간주됨으로써 입양신고가 무효가 된 경우, 입양 당시 입양자가 호주의 장남에 불과하여 사후양자 선정의 실질적 요건을 갖추지 못하였으므로 무효행위전환에 의한 사후양자 신고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 사례.

상고이유 제1점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 소외 1이 소외 3의 장남으로서 6·25사변 당시 처인 소외 2과 딸인 원고를 두고 실종되자(동인에 대한 실종선고 심판이 1989. 11. 22. 확정됨으로써 1955. 6. 25. 사망한 것으로 간주되었다.) 망 소외 3을 비롯한 양친족이 1964. 1. 16. 소외 2의 동의 아래 소외 1이 생존한 것처럼 하여 소외 1과 피고( 소외 1의 5촌 조카) 사이의 입양신고를 한 사실을 인정한 다음, 위 입양신고 당시 소외 1과 피고 사이에서 입양에 관한 합의가 없었으므로 위 입양신고는 무효라고 할 것이나, 사후양자선정권자인 소외 2이 피고를 소외 1에 대한 사후양자로 선정할 의사가 있었으며, 또한 사후양자성립요건이 모두 구비되어 있었으므로, 위 입양신고에 다소의 잘못이 있다고 하더라도 사후양자 신고로서의 효력이 있고, 그렇지 않더라도 적어도 묵시적으로나마 추인되었다고 판단하였다.

그러나 위 입양신고 당시에 시행되던 구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제867조 제1항 은 호주가 사망한 경우 사후양자를 선정할 수 있다고 규정하였는바, 이 사건에서 소외 3이 1955. 8. 8. 분가한 이후 1965. 9. 18. 사망할 때까지 호주의 지위에 있었기 때문에, 소외 1은 사망으로 간주된 1955. 6. 25. 무렵은 물론, 입양신고 당시에도 소외 3의 아들로서 가족에 불과할 뿐이어서, 호주가 사망한 경우에 해당되지 않는다고 할 것이고, 이와 같이 사망한 자가 호주가 아님에도 그를 위하여 사후양자를 선정하였다면 이러한 사후양자 선정은 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 1988. 3. 22. 선고 87므105 판결 참조), 이 사건 입양신고가 사후양자 신고로서의 실질적인 요건을 갖추었던 것이라고는 할 수 없다. 나아가 그러한 무효인 사후양자의 신고가 추인될 수 있는 것이라고도 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 입양신고가 사후양자 신고로서의 효력이 있다고 본 원심판결에는 사후양자선정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.