[2] 갑이 을 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 을 회사의 항소 및 상고가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 갑이 병 신용협동조합에 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳐 주고 을 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 그 후 을 회사가 갑을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 을 회사가 병 조합을 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 근저당권설정등기 말소등기는 원인무효가 아니므로 병 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[2] 갑이 을 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 을 회사의 항소 및 상고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 갑이 병 신용협동조합에 근저당권 및 지상권 설정등기를 마쳐 주고 이어 을 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 을 회사가 갑을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 “1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 갑은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 갑은 을 회사에 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다.”는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 을 회사가 병 조합을 상대로 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 조정조항은 법원의 형성재판 대상으로서 갑과 을 회사가 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고 따라서 병 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

1. 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효라고 할 것이다 .

그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결 , 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 토지의 소유자인 소외인은 원고에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 원고에게 청주지방법원 1993. 7. 30. 접수 제21423호로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다), ② 소외인은 원고를 상대로 위 물품대금채무의 소멸시효가 완성되었다는 이유로 청주지방법원 2004가단12196호 로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 2005. 1. 13. 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소( 청주지방법원 2005나511호 ) 및 상고( 대법원 2005다48567호 )를 하였으나 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정된 사실(이하 위 항소심판결을 ‘재심대상판결’이라 한다), ③ 소외인은 이 사건 토지에 관하여 피고에게 2006. 3. 29. 근저당권 및 지상권설정등기를 각 마쳐 주었고, 이어 위 확정판결에 기하여 그 다음날인 2006. 3. 30. 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 마친 사실, ④ 그 후 원고는 2008. 10. 27. 소외인을 상대로 재심대상판결에 대한 재심의 소( 청주지방법원 2008재나12호 )를 제기하였는데, 그 재심소송에서 2009. 8. 21. “1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 소외인은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 소외인은 원고에게 이 사건 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다. 4. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다.”는 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실, ⑤ 원고는 이 사건 조정이 성립함으로써 재심대상판결 및 제1심판결은 효력을 상실하였고, 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 말소는 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조정 중 “재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다.”는 조정조항은 법원의 형성재판의 대상으로서 원고와 소외인이 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효라 할 것이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 위 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고, 따라서 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 위 말소등기의 원인인 재심대상판결 및 제1심판결의 효력에 관하여는 판단하지 아니한 채, 만연히 이 사건 근저당권의 말소경위와 이 사건 조정의 성립경위 등에 비추어 이 사건 근저당권은 부적법하게 말소되었다고 할 것이고, 따라서 피고에게는 그 말소회복등기에 대해 승낙을 하여야 할 의무가 있다고 판단하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 재심절차에서 이루어진 이 사건 조정의 효력과 말소회복등기에 대한 승낙의무의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

상고이유로 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다(원고는 재심대상판결 및 제1심판결을 취소한다는 내용의 위 조정조항이 당연무효임을 이유로 재심법원에 기일지정신청을 하여 재심청구에 대한 판단을 구할 수 있을 것인데, 기록에 의하면 원고는 이미 위 사유로 재심법원에 기일지정신청을 한 것으로 보인다).

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.