나. 변제충당을 주장하면서 그 내용 방법에 관하여 구체적인 주장, 입증이 없는 경우 법원의 조치

나. 소송당사자가 경매대금에 관하여 변제충당의 법률효과를 주장하고 있고 경매대금이 피담보채무전액을 만족시키기에 부족한 것이라면 법원으로서는 그 당사자가 변제충당의 내용, 방법에 관하여 구체적으로 주장, 입증하지 아니하고 있다 하더라도 석명권을 행사하여 소송관계를 명료히 한 다음 그에 대한 당부를 판단하여야 한다.

원심판결은 그 이유에서 원고가 피고의 연대보증하에 주식회사 호성정밀에게 1982.11.29 미화 3,309.89달러, 1983.2.25 미화 8,266.90달러와 독일연방공화국 법화 15,509.01마르크를 그 판시와 같은 약정으로 대여한 사실과 위 소외 회사는 원고에 대한 위 대여금채무를 담보하기 위하여 그 판시 부동산에 관하여 순위 1, 2번의 근저당권설정등기를 마쳤는데 원고가 그 담보권을 실행하여 1985.12.12 경매대금 136,997,900원을 수령한 사실을 확정하고 나서 위 각 대여금채권은 위 경매대금의 수령으로 모두 변제되어 소멸하였다고 판시하고 있다.

그러나 근저당권은 그 설정시에 발생된 채무 뿐만아니라 그 설정계약에서 정한 거래로 인하여 결산시까지 발생된 여러 개의 채무를 그 한도액 범위안에서 담보하는 것이고, 그 담보물의 환가대금이 피담보채무 전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법에 따라 그 환가대금에 의하여 소멸할 피담보채무를 정하여야 하는 것인바 기록에 의하면, 원고가 판시 경매대금의 변제충당에 관하여 분명하게 주장하고 있지는 아니하나 원고의 청구원인정정서(기록102정) 등에 의하면, 위 경매대금은 그 일부만을 이 사건 대여원금의 일부와 1985.12.27까지의 이자에 대한 변제에 충당하였고, 이 사건 청구는 위 경매대금으로 변제충당한 금액과 위 소외 회사로부터 변제받은 금액을 공제한 잔액을 청구하는 것이라고 주장하고, 제1심증인 소외인의 증언으로 이를 입증하고 있음을 볼 때 원고는 위 경매대금중 이 사건 대여원리금에 변제충당한 나머지금액을 그밖의 다른 피담보채무에 변제충당하였음을 주장하려는 취지로 보지 못할 바 아니다.

그리고 원심이 들고 있는 을 제1호증의 2, 3 내지 6(근저당권설정계약서), 같은 호증의 10(채권계산서)의 기재와 제1심증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 소외 회사는 원고와의 거래로 인하여 발생하는 채무를 담보하기 위하여 판시 담보목적물에 관하여 원고앞으로 순위 1, 2번의 근저당권을 설정한 외에 순위 3,4,5번의 근저당권을 설정하고 금융거래를 계속하여 위 담보물에 대한 경매절차에서 원고가 채권계산서를 제출한 1985.12.12 현재 위 각 근저당권설정계약에서 정한 거래관계로 채무권리금 총액이 금 173,084,350원이 되었던 사실을 알 수 있는 바 이와 같이 동일한 당사자가 동일 목적물에 관하여 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서도 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러개의 채무 전액을 각 그 한도범위안에서 담보하는 것이라 할 것이므로 그 담보물의 경매대금이 채무전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법으로 그 경매대금 수령으로 인하여 소멸할 채무를 정할 것이지 위 경매대금을 선순위 근저당권설정시에 발생된 채무에 우선적으로 변제충당할 것은 아니라 할 것이어서 판시 경매대금에 관하여는 위 담보물에 대한 경매절차에서 신고된 채권인 금 173,084,350원 전액이 변제충당의 관계에 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 사건 대여금이 선순위 근저당권설정시에 발생한 것이라 하여 거기에만 우선적으로 변제충당되는 것은 아니라 할 것이다.

따라서 위와 같이 원고가 위 경매대금에 관하여 변제충당의 법률효과를 주장하고 있고 경매대금이 피담보채무 전액을 만족시키기에 부족한 것이라면 원심으로서는 비록 원고가 그 변제충당의 내용과 방법에 관하여 구체적으로 주장, 입증하지 아니하고 있다 하더라도 석명권을 행사하여 소송관계를 명료히 한 다음 그에 대한 당부를 판단하여야 하였을 터인데 그렇게 함이 없이 원고가 위 경매대금을 수령함으로써 이 사건 대여금원리금채무가 모두 소멸하였다고 판시한 것은 마침내 석명권의 행사없이 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 당사자의 주장취지를 오해하여 그에 대한 판단을 유탈한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.