가. 법리오해

산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 ‘산림자원법’이라 한다)은 재배나 관리되는 산물에 대한 재산권을 보호하기 위한 것이므로 산림에 관리되지 않는 자생하는산물을 가져간 것은 처벌할 수 없다. 그리고 피고인은 채취한 버섯을 가방에 넣어서잠시 돌아다닌 것뿐이어서 절취 기수에 이른 것이 아니다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 300,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단

1) 자생하는 산물은 절취의 대상이 아니라는 주장에 관하여산림자원법의 목적은 산림자원의 조성과 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을발휘하게 하고 산림의 지속가능한 보전과 이용을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 것으로(산림자원법 제1조) 인위적으로 재배·관리되는 산림자원에 대한 조성 관리로 한정되지 않는 점, 범죄사실에 대한 해당법조인 산림자원법 제73조 제1항에서는 ‘산림에서 그 산물을 절취하는 행위’를처벌하고 있고 이 규정에는 인위적으로 재배, 관리되는 산물에 한정된다는 규정이 없는 점, ‘산림’은 ‘집단적으로 자라고 있는 입목·죽과 그 토지’로(산림자원법 제2조 제1호), 자연적인지 인위적인지에 상관없이 집단적으로 자라고 있는 입목과 그 토지는 모두 ‘산림’에 해당하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 자생하는 입목에서 자생하는 산물도 위 처벌규정의 절취의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장은이유 없다.

2) 절도 미수라는 주장에 관하여절도죄는 타인의 소지를 침해하여 재물이 자기의 소지로 이동할 때 즉 자기의사실적 지배 밑에 둔 때에 기수가 된다고 할 것인데(대법원 1964. 12. 8. 선고 64도577판결 참조), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 피고인은 능이버섯을 채취하여 가방에 넣은 상태로 계속하여 산소를 향해 가 능이버섯을 피고인의 사실적 지배 밑에 둔 점을 인정할 수 있고, 이를 위 법리에 비추어 보면 이미 절도 기수에 이른것으로 보인다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 인정하고 있는 점, 피해품이 반환된 점, 피해의 정도가 중대하지는 않은 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인은 설치되어 있는 현수막 등을 통하여 피해자가 산림의 산물을 가져가는 것을 막고 있다는 점을 알면서도 이 사건 범행을 한 점, 그 밖에 피고인의 나이,성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 이를 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정을 찾아볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김경대

판사 김나연

판사 권비룡