[2] 갑 주식회사의 대표이사 을이 이사회결의 등 적법한 절차를 거치지 않은 채 병의 갑 회사에 대한 채무를 면제해 주어 갑 회사에 손해가 발생하였는데, 채무면제행위 당시 갑 회사 감사 정이 그 자리에 함께 있었음에도 을의 행위에 대하여 유지(유지)할 것을 청구하거나 이사회 또는 주주총회에 보고하는 등 필요한 조치를 전혀 취하지 않은 사안에서, 정이 을의 불법행위를 안 때부터 을에 대한 손해배상청구권의 소멸시효가 진행된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[2] 갑 주식회사의 대표이사 을이 이사회결의 등 적법한 절차를 거치지 않은 채 병의 갑 회사에 대한 채무를 면제해 주어 갑 회사에 손해가 발생하였는데, 채무면제행위 당시 갑 회사 감사 정이 그 자리에 함께 있었음에도 을의 행위에 대하여 유지(유지)할 것을 청구하거나 이사회 또는 주주총회에 보고하는 등 필요한 조치를 전혀 취하지 않은 사안에서, 을의 채무면제행위와 이에 대한 정의 고의 또는 과실에 의한 방조행위가 객관적으로 관련 공동되어 있고 이로 인하여 갑 회사에 손해가 발생함으로써 공동불법행위가 성립한 이상 정이 갑 회사를 대표하여 을을 상대로 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기는 어려우므로, 갑 회사의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 을의 불법행위를 안 때를 소멸시효의 기산점으로 잡아 소멸시효의 완성 여부를 판단해야 하는데도, 이와 달리 정이 을의 불법행위를 안 때부터 을에 대한 손해배상청구권의 소멸시효가 진행된다고 본 원심판결에 공동불법행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 가. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점은 ‘손해 및 가해자를 안 날’부터 진행되며, 법인의 경우에 손해 및 가해자를 안 날은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻한다. 그렇지만 법인의 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는, 법인과 그 대표자의 이익은 상반되므로 법인의 대표자가 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이어서, 법인의 대표자가 그 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하다. 따라서 위의 경우에는, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기소멸시효가 진행한다고 할 것이고, 만약 위 임원 등이 법인의 대표자와 공동불법행위를 한 경우에는 그 임원 등을 배제하고 위 단기소멸시효 기산점을 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결 등 참조).

나. 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조 의 공동불법행위의 경우에는 행위자 상호 간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있기만 하면 되며, 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 공동불법행위가 성립한다.

한편 민법 제760조 제3항 은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있다. 여기에서 방조라 함은 불법행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 경우도 포함하고 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실이란 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78329 판결 등 참조).

감사는 이사의 직무집행을 감사할 권한을 가진 주식회사의 필요적 상설기관으로서 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감사할 권한을 갖고, 업무감사를 위해서는 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무와 재산상태를 조사할 권한이 있으며( 상법 제412조 ), 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 이사에 대하여 그 행위를 유지(유지)할 것을 청구할 수 있고( 상법 제402조 ), 이사회와 임시주주총회를 소집할 수도 있으며( 상법 제412조의3 , 제412조의4 ) 이사회에서 의견을 진술할 수 있는 권한( 상법 제391조의2 제1항 ) 등을 가지는 반면, 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하고, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 행위를 할 염려가 있다고 인정한 때에는 이사회에 이를 보고하여야 하는( 상법 제391조의2 제2항 ) 등의 의무를 부담한다.

이와 같이 상법이 규정하고 있는 감사의 권한과 의무에 비추어 볼 때 감사가 이사의 법령 또는 정관 위반행위를 발견하였음에도 위와 같은 필요 조치를 취하지 아니한 경우에는 감사로서의 주의의무를 제대로 이행하지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

2. 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고 회사의 대표이사였던 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 2006. 12. 22. 이사회결의를 거치지 않고 독단적으로 소외 2의 원고 회사에 대한 공사대금 채무를 면제해 주는 불법행위를 할 당시 원고 회사의 감사였던 소외 3이 그 자리에 함께 있었던 사실, 소외 3은 망인의 이러한 불법행위에 대하여 그 행위를 유지(유지)할 것을 청구하거나 이사회나 주주총회에 이를 보고하는 등 필요한 조치를 전혀 취하지 않은 사실, 그 후 원고 회사는 망인이 사망할 때까지 소외 2에게 공사대금을 지급하라고 요청한 적이 없었고, 원고 회사의 2008년, 2009년 사업결산서의 미수금 명세서에도 소외 2에 대한 공사대금 미수금이 기재되어 있지 않았던 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리들에 비추어 살펴보면, 소외 3은 원고 회사의 감사로서 원심이 인정한 대표이사인 망인의 불법행위를 방지하여야 할 작위의무가 있음에도 불구하고 필요한 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 망인의 불법행위를 가능하게 하거나 용이하게 하였다고 할 것이므로, 이는 고의에 의한 방조행위에 해당하거나 적어도 앞서 본 바와 같은 감사로서의 주의의무를 다하지 못한 과실에 의한 방조에 해당한다고 할 것이다. 그리고 이와 같은 소외 3의 고의 또는 과실에 의한 방조행위와 망인의 채무면제행위는 객관적으로 관련 공동되어 소외 2에 대한 원고 회사의 채권의 소멸이라는 단일한 결과를 발생시킨 것으로서, 그로 인한 원고 회사의 손해와 사이에 상당인과관계도 있으므로, 공동불법행위가 성립한다고 할 것이다.

그리고 위와 같이 소외 3이 원고 회사의 대표이사인 망인과 공동불법행위를 한 이상 원고 회사를 대표하여 망인을 상대로 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기는 어려우므로, 이러한 경우에는 소외 3이 망인의 불법행위를 안 때부터 망인에 대한 손해배상청구권의 소멸시효가 진행한다고 볼 수는 없다. 기록에 의하면, 원고 회사의 주장과 같이 망인의 불법행위 당시 원고 회사에는 소외 4가 망인과 각자 대표이사로 재임하였음을 알 수 있으므로, 망인과 공동불법행위의 관계에 있지 않다면 소외 4 등 원고 회사의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 망인의 불법행위를 안 때를 소멸시효의 기산점으로 잡아 소멸시효의 완성 여부를 판단해야 할 것이다.

그럼에도 이와 달리 원심은 망인의 행위와 소외 3의 행위가 공동불법행위에 해당하지 아니하고 소외 3이 감사로서 원고 회사의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가지고 있다고 보아 그가 망인의 불법행위를 안 때부터 망인에 대한 손해배상청구권의 소멸시효가 진행되어 그 소멸시효가 완성되었다고 판단하였으므로, 원심판결에는 공동불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.