[토지소유권확인등청구사건][고집1983(민사편),572]
구관습법상 여호주가 사망하고 절가된 경우의 재산상속인
현행민법 시행전에는 우리나라의 관습에 따라서 여호주가 사망하고 그 호주상속인이 없어 절가가 된 경우에는 그 유산은 출가녀에게 재산상속만 되고 그 후 위 출가녀가 직계비속을 두지 아니한 채 사망하면 가를 달리하는 그의 혈족에게 귀속되는 것이 아니라 그의 부가 재산상속을 한다.
1972. 2. 29. 선고 71다2307 판결 (요 민법 제997조(2)622면 카 9998 집 20①민122)
원고
대한민국
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
원심판결을 취소한다.
별지목록기재 부동산이 소외 1의 소유임을 확인한다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제6호증(각 제적등본), 갑 제5호증(호적등본), 원심증인 이정식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1(부동산매매계약서), 2(영수증)의 각 기재 및 위 증인, 당심증인 김현신의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재의 이 사건 부동산은 원래 소외 2의 소유이었는데 그가 1926. 11. 4. 직계비속 남자를 두지 아니한채 사망하자 그의 처인 소외 3이 호주상속과 아울러 이 사건 부동산을 일시적으로 상속을 한 후, 1935. 2. 22. 소외 4가 망 소외 2의 장남인 망 소외 5(그는 망 소외 2의 외아들로서 그가 사망하기전인 1923. 4. 7. 이미 사망하였다)의 사후양자로 입양하였으므로(실제입양일은 1923. 6. 13.이나 위 일자로 늦게 등재되었다), 그가 1935. 4. 11.자로 소외 3의 이 사건 부동산을 승계하였다가 소외 4도 1935. 4. 14. 사망하자 소외 3이 다시 그의 호주 및 재산상속인으로서 이 사건 부동산을 상속한 후, 소외 3이 1951. 2. 5. 역시 직계비속 남자를 두지 못한채 사망하자 망 소외 5의 처인 소외 6이 호주 및 재산상속인이 되어 이 사건 부동산을 상속하였으나 그도 1951. 8. 17. 사망하자 1964. 11. 21. 서울민사지방법원의 무후의 기재허가에 의하여 망 소외 6의 호적이 말소되고 절가가 된 사실, 망 소외 6은 직계비속으로서는 망 소외 5와 사이에 외동딸로 출생하여 1941. 11. 30. 소외 7과 혼인하여 출가한 소외 8이 있었는데 그도 슬하에 직계비속을 두지 못한채 남편인 소외 7이 사망하기 전인( 소외 7은 1979. 1. 11. 사망하였다) 1956. 5. 14. 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는, 이 사건 부동산은 원래 망 소외 2의 소유였고 위와 같이 여호주인 망 소외 6의 사망이후 그의 직계비속인 소외 8마져 사망하였으니 망 소외 2의 출가한 장녀인 소외 1이 상속하게 되었으며 원고는 1982. 7. 14. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 1,000,000원에 매수하였는데 이 사건 부동산은 미등기인채 토지대장상에도 소유자란이 복구되지 아니한 상태이어서 이와 같은 공부를 관장하는 피고에 대하여 이 사건 부동산이 소외 1의 소유임의 확인을 구한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 현행민법시행 이전에는 우리나라의 관습에 따라서 여호주가 사망하고 그 호주상속인이 없어 절가가 된 경우에는 그 유산은 출가녀에게 재산상속만 되고 그 후 위 출가녀가 직계비속을 두지 아니한채 사망하면 가를 달리하는 그의 혈족에게 귀속되는 것이 아니라 그의 부가 재산상속을 한다 할 것인 바, 이 사건 부동산은 망 소외 6으로부터 망 소외 8이, 그후 그의 남편인 소외 7이 순차로 재산상속하였다 할 것이고 소외 8이 상속하였던 이 사건 부동산을 그의 사망으로 소외 1이 상속할 수는 없는 바이므로 소외 1이 위 부동산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유가 없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 같은 결론인 원심판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.