나. 위약금 약정이 과다한 경우 법원이 이를 감액하여야 하는지 여부

나.‘가’항의 경우에 당사자 사이에 위약금 약정이 있다고 보게 되면 이러한 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 것이므로 당사자 일방이 상대방에게 지급한 약정금은 당사자의 채무불이행을 이유로 위 약정을 해제한 상대방에게 당연히 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 당사자의 약정금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해액과 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여, 그것이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 예정액을 부당하게 과다한 것이라고 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅하다.

사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고와 소외 신일양주식회사(이하 소외회사라고 한다)는 1991.5.6. 피고 경영의 판시 학교들의 이전을 위하여 소외 회사로 하여금 신교사(신교사)부지의 매입을 책임지고 그 지상에 신교사를 건축하는 일체의 공사를 도급받아 시행하도록 승낙하고, 그 대가로서 피고는 위 학교의 이전과 함께 교육용 기본재산인 구교사(구교사)부지에 관하여 관계법령에 따라 용도변경 및 처분허가 등의 절차를 밟아 소외 회사에게 이를 양도하여 아파트신축부지용으로 사용할 수 있게 하기로 하되, 위 공사대금 내지 토지매매대금 지급관계를 추후 정산하기로 한다는 내용으로 위 학교이전사업추진계획에 관한 기본적인 사항을 미리 정해 두면서, 특별히 그 사업준비단계에서 당장 소요될 신교사 건축설계비 등 사전 부대경비를 소외 회사측에서 지원 부담하기로 하여 그 경비부담금 명목으로 소외 회사가 피고에게 금 10억 원(나중에 금 15억 원으로 증액됨)을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 후, 이러한 약정 가운데 당사자 사이에 위 구교사 부지의 매매계약이 포함된 것으로 볼 수 없다는 전제 아래 그로 인한 법률관계를 판단하고 있다.

그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 계약은 피고 법인의 교육용 기본재산인 구교사부지의 양도와 신교사부지 매입 및 신교사 건축을 포함한 여러가지 계약내용이 서로 견련관계를 이루고 있는 계약으로서 구교사부지에 관한 전형적인 매매계약이라고는 할 수 없지만 구교사부지의 양도가 포함된 혼합적인 무명계약임이 분명하므로 구교사부지의 양도와 분리하여 이 사건 계약으로 말미암은 법률관계를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고, 이 사건 계약에 구교사부지 양도가 포함되지 아니하였음을 전제로 한 원심의 판단은 당사자간의 계약내용의 해석을 그릇친 잘못을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

2. 피고 법인과 소외 회사 간에 이루어진 이 사건 계약에 교육용 기본재산인 구교사부지의 양도가 포함되어 있는 이상 구교사부지 양도에 관하여 관할청의 허가를 얻지 아니 하였다면 그 계약 중 구교사부지 양도부분은 당연히 사립학교법 제28조에 위반된 무효인 계약이라고 할 것이므로 이 부분을 무효로 보지 않고 원심의 판단과 같이 과연 유효로 볼 수 있는 사정이 있는지, 아니면 무효인 부분을 제외하고도 당사자 사이에 위와 같은 약정을 하였을 것이라고 인정되어 나머지 부분만을 유효로 취급할 수 있는지 여부를 더 나아가 심리해 보지 않고서는 이 사건 계약의 유·무효 여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원심이 이 사건 계약에 구교사부지 양도가 포함되어 있지 아니함을 전제로 하여 판단하였음은 심리를 다하지 못한 잘못을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.

3. 또한 원심은, 원고가 피고와 소외 회사 사이의 1991.5.6.자 위 약정이 피고의 귀책사유로 인한 이행불능으로 적법하게 해제되었거나 합의해제되었으므로 피고는 그 원상회복으로서 소외 회사에게 위 약정에 기하여 이미 수수된 위 약정금 5억 원을 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 원고가 그 해제사유로 내세우는바, 피고의 귀책사유로 인하여 위 구교사부지상에 아파트를 건축할 수 없게 됨으로써 위 약정에 따른 피고의 의무이행이 불능상태에 이르게 되었다고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 판시 증거들에 의하면, 위 약정의 체결 이후 소외 회사가 피고에게 지급하기로 한 위 부대경비 약정금 5억 원을 그 약정기일까지 지급하지 못하고 부도를 내게 됨에 따라 이를 이유로 피고가 위 약정을 해제한 사실이 인정될 뿐이며, 또한 위 당사자 사이에 위 약정이 합의해제되었다고 볼 만한 증거도 전혀 없다고 보아, 원고의 위 주장을 모두 배척하고 있다.

그러나 이 사건 계약이 원심의 판단과 같이 유효하고 소외 회사와 피고 사이의 위 약정이 소외 회사의 귀책사유로 인한 이행지체 등에 따라 피고에 의하여 적법하게 해제된 것으로 본다 하더라도, 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 이미 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이고, 이러한 원상회복의무는 해제의 상대방은 물론이고 해제한 자도 당연히 부담하게 되는 것이므로, 이 사건에 있어서도 당사자 사이의 위 약정이 적법하게 해제된 것이라면 그 해제가 누구의 귀책사유로 인한 것인지의 여부에 관계없이, 원래 피고는 그 약정에 기하여 이미 지급받은 위 약정금 5억 원을 그 상대방인 소외 회사에게 반환할 의무를 지게 되는 것이다.

다만 이와 같은 경우에 당사자 사이에 위약금 약정이 있다고 보게 되면 이러한 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 것이므로 소외 회사가 피고에게 지급한 위 약정금 5억 원은 소외 회사의 채무불이행을 이유로 위 약정을 해제한 피고에게 당연히 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 소외 회사의 약정금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해액과 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반사정을 참작하여, 그것이 일반사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 위 예정액을 부당하게 과다한 것이라고 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅할 것이다 (대법원 1994.10.25. 선고 94다18140 판결 참조).

그러므로 원심으로서는, 이 사건 약정이 소외 회사측의 의무이행지체에 따라 해제된 것이라 하더라도 곧바로 피고의 소외 회사에 대한 위 약정금반환의무를 부정할 것이 아니라, 나아가 위 당사자 사이에 위 약정금을 위약금으로 삼기로 한 특약이 있었는지, 특약이 있었다면 위 약정금이 손해배상의 예정액으로서 부당하게 과다하게 정하여진 것은 아닌지의 여부도 더 들어가 자세히 심리한 후에, 위 약정금반환의무의 존부 내지 그 구체적인 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다. 이러한 조치를 게을리한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 계약의 해제에 따른 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.