2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 : 원고는 청구취지 기재 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 소유자이다.

피고는 남편인 망 D(이하 ‘망인’이라고만 한다)이 1997. 3. 16. 사망하자 같은 달 18일 무렵 아무런 권원 없이 이 사건 임야 중 청구취지 기재 부분(이하 ‘이 사건 임야 부분’이라 한다) 지상에 망인의 분묘 1기(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 설치하였고, 장남인 E 등 자녀들과 함께 이를 현실적으로 수호ㆍ관리하여 오고 있다.

그러므로 피고에 대하여 원고에게 이 사건 분묘를 철거하고, 이 사건 토지 부분을 인도할 것을 청구한다.

나. 피고 : 이 사건 분묘의 관리처분권은 망인의 장남인 E에게 있으므로, 피고에 대하여 이 사건 분묘의 철거 및 이 사건 토지 부분의 인도를 청구할 수 없다.

2. 판단 임야의 소유권에 터 잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 하고(대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 등 참조), 구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 전속하는 것이며(대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하여야 한다는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 이 사건에는 적용되지 않는다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 참조). 그렇다면, 망인의 장남인 E에게 제사주재자의 지위를...

참조판례