중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장은 사건에 관하여 본안에 관한 변론을 하기 전에 하여야 하고 피고들이 그러한 항변을 제출함이 없이 본안에 관한 실질적인 변론을 하여 본안의 심리에 들어간 후에는 그러한 방소항변을 제출할 수 없다 고 할 것이다( 당원 1991. 4. 23.선고 91다4812 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 피고들이 중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장을 함이 없이 1심에서 1년 6개월여에 걸친 15차례의 변론기일에 여러 차례 준비서면을 제출, 진술하여 실질적인 변론을 한 후인 원심법원의 제6차 및 제7차 변론기일에서 비로소 피고들이 중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 방소항변을 제출한 것임이 기록상 명백하므로 피고들의 위 방소항변을 배척하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 법리에 반하여 피고들의 위 방소항변을 받아들여 이 사건 소를 모두 각하한 것은 위 방소항변의 제출시기와 관련한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

이를 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.