2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 장DD 소유의 고양시 일산동구 OO동 0000 임야 1，278㎡와 같은 동 000 임야 223㎡ 중 141/233지분(이하 총칭하여 '이 사건 각 토지'라 한다)에 관하여 2002 8. 27. 조EE 앞으로 같은 달 1.자 매매2)를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌 다.

나. 피고는， 원고가 장DD로부터 이 사건 각 토지를 000원에 매수한 다음 원고 명의로 소유권이전등기를 하지 않은 채 조EE에게 000원에 전매한 것으로 보고， 2011. 2. 9. 2002년 귀속 양도소득세 000원을 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

다. 원고는 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2011. 8. 30. 국세청장에게 심사청구를 제기하였으나， 위 청구가 2011. 11. 24. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제3호증의 1， 2， 을 제1， 5호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 장DD로부터 이 사건 각 토지에 관한 처분의 대리권을 수여받아，매도금액 중 000원만 주고 나머지는 원고의 중개료로 하기로 한 약정에 따라， 장DD과 조EE을 중개하여 조EE에게 이 사건 부동산을 000원에 매수하게 한 후， 위 약정에 따라 매매대금 중 000원만 장DD에게 전달하고， 나머지 000원을 중개료 명목으로 가졌을 뿐이다. 따라서 위 000원은 장DD과 조EE을 중개하여 받은 중개료로서 소득세법 제21조 제16호 소정의 기타소득이 될지언정 소득세법 제94조 소정의 양도소득은 아니다. 가사 피고의 주장과 같이 이 사건 부동산의 매도가액을 000원으로 보더라도 장DD에게 전달한 000원을 제외한 차액인 000원 역시 장DD과 조EE을 중개하여 받은 중개료로 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고에게 양도소득세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 2001. 초순경 고양시 일산동구 OO동에서 건설시행 및 분양대행업 등을 목적으로 하는 주식회사 QQ산업을 경영하면서， 정RR와 정RR 소유의 고양시 일산동구 OO동 0000 임야 15，938㎡(이 사건 각 토지가 속해 있었음)를 200 내지 500평씩 총 11필지로 가분할하여，이를 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고，이에 따라 이 사건 각 토지 부분3)을 000원에 장DD에게 분양하였으며，2002. 3. 8. 장DD 앞으로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다.

(2) 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 장DD과 조EE 명의로 작성된 2002. 7. 25. 자 매매계약서(갑 제11호증， 을 제6호증)에는 매도인 장DD， 매수인 조EE， 매매대금 000원，중개업자 주식회사 SS컨설팅(대표자 원고)으로 기재되어 있다.

(3) 그러나 장DD은 2010. 7. 22.경 최초 장DD에게 부과된 양도소득세 부과처분에 관하여 과세전적부심사청구를 하면서， "자신이 이 사건 각 토지를 원고를 통해 분양받는 과정에서 처음 약속하였던 것과 상이한 토지를 배정받음으로써 계약해지를 요구하였다. 조EE에게는 이 사건 각 토지에 관하여 000원을 받은 사실이 전혀 없으며 매매계약서도 작성한 사실이 없고， 다만， 원고에게 보상비로 000원을 수령하고 기존 매입금액을 더한 000원으로 매매계약서를 작성하여 준 후 매도용 인감증명서를 발급해 주었을 뿐이다 라고 진술하였다.

(4) 조EE도 파주세무서에서의 양도소득세 조사시，이 사건 각 토지를 매수하면서 원고의 요구로 매매대금이 000원인 다운계약서를 작성하였으나，실제 이 사건 각 토지의 매매대금은 000원이며 이를 원고에게 아래와 같이 지급하면서 원고로부터 영수증 총 5장(갑 제5호증의 1 내지 5， 을 제7호증)을 수령하였다는 취지로 진술하였고，이에 대한 금융증빙자료도 제출하였다.

(5) 원고는 고양세무서에서의 양도소득세 재조사시 조EE으로부터 매매대금으로 000원을 받은 것으로 기억하나 증빙서류는 아무 것도 없고，조EE에게 합계 000원을 수령하였다는 영수증들을 발급한 사실은 있으나 아무 뜻 없이 작성 해 준 것이라는 취지로 진술하였다.

(6) 한편， 원고는 이 사건 각 토지 바로 인근의 고양시 일산동구 OO동 000 외 2필지 토지 합계 1，322㎡)를 정RR로부터 매수하여 소유하다가 이 사건 각 토지의 조 EE에 대한 양도와 비슷한 시기인 2002. 9. 10. 윤TT에게 양도한 바 있다.

[인정근거] 갑 제2호증， 갑 제5호증의 1 내지 5， 갑 제6， 9， 10， 11， 16호증， 을 제1내지 10호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 소득세법(2002.12.18.법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제104조 제3항에 의하면， 양도소득세의 과세대상이 되는 미등기 양도는 같은 법 제94조 제1항 제1호(토 지 또는 건물) 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 그리고 이와 같은 미등기 양도에 해당한다는 사실은 과세요건에 관한 사항으로서 원칙적으로 과세관청인 피고가 그 증명책임을 지는 것이지만， 양도인과 양수인 사이의 매매에 관여하여 이득을 얻은 행위가 그 양도 목적물을 취득하여 이루어진 미등기 양도인지 아니면 양도를 알선한 중개 등에 그치는지를 판단할 때에는， 거래의 경위， 당사자들의 의사， 계약서의 내용， 대금의 변제 등 이행 과정， 거래 후의 정황 등의 객관적인 사정에 비추어 그 행위자가 독립된 거래 당사자로서 권리와 의무를 가지는지， 그의 명의로 양도 목적물을 임의로 처분할 권한을 가지는지， 그리고 양도 목적물의 가 액 변동 등에 관한 위험을 인수한 것으로 볼 수 있는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대， 앞서 인정한 사실에 드러난 다음과 같은 사정 즉， ① 장DD은 조EE과 매매계약을 체결한 것이 아니라， 원고에게 이 사건 각 토지에 관한 매매계약 해제를 요구하다가 보상비로 000원을 수령하는 대가로 원고에게 기존 매입금액을 더한 000원으로 매매계약서를 작성하여 준 후 매도용 인감 증명서를 발급해 주었다고 진술하고 있는 점，② 앞서 본 조EE이 제시한 금융증빙자료， 원고 발행의 영수증들 및 위 영수증들에 대한 원고의 두루뭉실한 진술 등에 비추어 이 사건 각 토지의 실제 매매대금은 매매계약서에 기재된 000원이 아닌 0000원으로 보이는 점(이에 비추어 이에 반하는 갑 제13호증의 기재는 믿지 아니함)， ③ 부동산 매매대금을 지급하면서 그 근거로 작성된 영수증은 매도자의 명의로 직접 작성하는 것이 일반적인 거래의 관행이라 할 것인데， 원고는 위 000원에 대한 영수증들을 원고 자신의 명의로 작성하여 준 점，④ 원고는 이 사건 각 토지의 매수자인 조EE으로부터 매매대금 000원 전액을 직접 수령하였고，그 매매대금 중 일부인 000원만 장DD에게 전달한 것에 그친 점，⑤ 결국 이 사건 각 토지 양도로 인한 양도차익 000원 중 대부분인 000원(= 이 사건 매매대금 000원 - 취득금액 000원 - 장EE에 대한 보상비 000원)을 원고가 취득한 점，(6) 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지와 인접할 뿐만 아니라 유사한 과정을 거쳐 분할된 정RR 소유의 000 외 2필지 토지를 자신이 직접 소유하다가 이 사건 각 토지의 조EE에 대한 양도와 비슷한 시기에 타인에게 양도 하였던 점 등에 비추어 보면，원고가 이 사건 각 토지에 관한 사실상 소유권을 장DD 로부터 넘겨받은 상태에서 이를 조EE에게 미등기전매 하였다고 봄이 상당하다. 따라 서 이와 다른 전제의 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.