[2] 현역병입영대상자가 현역입영통지서를 거절한 경우, 이를 적법하게 수령한 것으로 볼 수 없어 입영하지 않았더라도 병역법 제88조 제1항 제1호 의 입영기피에 해당하지 않는다고 한 사례

1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 현역입영대상자인 피고인이 정당한 사유 없이 병역의무부과통지서인 현역입영통지서의 수령을 거부하였다고 인정하여 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

병역의무부과통지서인 현역입영통지서는 그 병역의무자에게 이를 송달함이 원칙이고( 병역법 제6조 제1항 참조), 이러한 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하므로, 병역의무자가 현역입영통지의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 여전히 현역입영통지서의 송달은 필요하고 ( 대법원 1997. 5. 23. 선고 96누5094 판결 , 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두13908 판결 등 참조), 다른 법령상의 사유가 없는 한 병역의무자로부터 근거리에 있는 책상 등에 일시 현역입영통지서를 둔 것만으로는 병역의무자의 현실적인 수령행위가 있었다고 단정할 수 없다.

같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 현역입영통지서 수령을 거절하였을 뿐 이를 적법하게 수령하였다고 볼 수 없다는 이유로 현역병입영대상자인 피고인이 현역입영통지서를 받았음에도 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하여도 입영하지 않았다는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 병역의무부과통지서의 송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안

심급 사건

원심판결

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