[2] 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 인정한 다음에 피고의 일부 항변을 받아들여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하는 경우, 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지 여부에 관하여 판단할 필요가 있는지 여부(한정 소극)

[3] 예산회계법 제96조 제1항 소정의 '다른 법률의 규정'의 의미 및 민법 제766조 제2항이 이에 해당하는지 여부(소극)

[4] 실기한 공격방어방법이라도 소송의 완결을 지연시키는 것이 아닌 경우, 이를 각하할 수 있는지 여부(소극)

[5] 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우, 과실상계의 적용 여부(소극)

[2] 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 인정한 다음에 피고의 일부 항변을 받아들여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하는 경우, 원고가 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대하여만 예비적 청구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부가 기각될 운명에 처하였다고 하여 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지의 여부에 관하여 나아가 판단할 필요는 없다.

[3] 예산회계법 제96조에서 다른 법률의 규정 운운은 다른 법률에 예산회계법 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우에 그 규정에 의한다는 뜻이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법 제96조에서 말하는 다른 법률의 규정에 해당하지 아니한다.

[4] 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다.

[5] 과실상계는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니다.

1. 원고의 상고이유에 관하여

예산회계법 제96조 제2항, 제1항은 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 다른 법률의 규정이 없는 한 5년간 행사하지 아니할 때 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있으나, 같은 법 제96조 제1항이 국가의 금전채권도 5년의 시효로 소멸한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 국가에 대한 금전채권의 소멸시효를 규정한 위 예산회계법 제96조 제2항, 제1항이 헌법상의 평등의 원칙에 반하여 무효인 규정이라고 할 수 없으므로 , 원심이 위 법 조항을 적용하여 이 사건 물품대금 채권의 일부가 시효로 소멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 주위적으로는 이 사건 물품판매대금을 횡령한 소외인이 그 판매대금을 피고를 위하여 보관하던 중 횡령한 것이라는 전제하에 피고와의 이 사건 물품공급계약에 따른 물품대금청구를 하는 한편, 예비적으로는 위 판매대금을 원고를 위하여 보관하던 중 횡령한 것이라는 전제하에 피고의 피용자들의 감독소홀 등 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하고 있고, 원심은 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 하여 피고에게 물품대금지급의무가 있음을 인정한 다음에, 피고의 이 사건 소멸시효항변을 받아들여 위 물품대금채권의 일부가 시효로 소멸되었다고 판단하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 있는바, 이와 같은 경우에 원심으로서는, 원고가 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대하여만 예비적 청구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부가 기각될 운명에 처하였다고 하여 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지의 여부에 관하여 나아가 판단할 필요는 없다 고 할 것이고, 예산회계법 제96조에서 다른 법률의 규정 운운은 다른 법률에 예산회계법 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우에 그 규정에 의한다는 뜻이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법 제96조에서 말하는 다른 법률의 규정에 해당하지 아니한다 고 할 것이어서(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다751 판결 참조), 가사 원심이 이 사건 예비적 청구에 나아가 판단하였다고 하더라도 원고의 이 사건 손해배상채권 또한 5년의 시효로 소멸되었다고 판단할 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다 고 할 것인바(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 참조), 기록에 의하면 원고 주장대로 피고가 이 사건 소가 제기된 지 2년이 훨씬 지난 후에야 이 사건 소멸시효항변을 한 사실은 인정되나, 위 항변을 제기한 변론기일에 이 사건의 변론이 종결됨으로써 위 항변으로 인한 소송의 지연은 전혀 초래된 바가 없다 할 것이므로 원심이 피고의 위 항변을 실기한 공격방어방법으로 보아 각하하지 아니한 조치에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고의 위 항변이 신의성실의 원칙에 위반되고 권리남용에 해당한다는 상고이유에서의 주장사실은 상고심에서 처음 내세우는 것일 뿐만 아니라, 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 관하여

과실상계는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니며 (대법원 1999. 2. 5. 선고 97다34822 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다8468 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고는 주위적으로 피고와의 이 사건 물품공급계약에 따른 물품대금청구를 하는 한편, 예비적으로 피고의 피용자들의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하고 있고, 원심은 원고의 주위적 청구가 일부 이유 있다고 판단하여 원고 일부승소판결을 하고 있으므로, 원심이 원고의 이 사건 예비적 청구인 손해배상청구가 받아들여질 것을 전제로 한 피고의 과실상계항변에 관하여 판단하지 않았다고 하여 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.