[2] '척주동해비' 비석의 4면에 새겨진 전체비문을 그대로 모아 도자기에 새겨 놓은 확인대상표장에 있어, 그 표장에 포함된 '척추동해비'라는 표장은 도자기에 새겨진 비문의 내용을 나타내는 것일 뿐 상품의 출처표시로서 기능하는 것은 아니라고 한 사례

[2] '척주동해비' 비석의 4면에 새겨진 전체비문을 그대로 모아 도자기에 새겨 놓은 확인대상표장에 있어, 그 표장에 포함된 '척추동해비'라는 표장은 도자기에 새겨진 비문의 내용을 나타내는 것일 뿐 상품의 출처표시로서 기능하는 것은 아니라고 한 사례.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 심결문에 당사자들이 제출한 증거, 당사자의 주장내용, 특허심판원 심판부가 이천시, 여주군 일원을 직접 현장 조사한 결과를 기초로 하여 인정된 것으로 기재된 사실들은 특허심판원이 직권으로 한 현장조사 결과에 의하지 않더라도 당사자 사이에 다툼이 없는 사실이거나 당사자가 제출한 서증 및 주장 전체의 취지에 의하여 충분히 인정되는 사실들로 보이고, 또한 그 인정 사실들에 대하여는 그 내용에 비추어 볼 때 실질적으로 당사자인 원고에게 심판절차를 통하여 의견을 진술할 기회가 주어졌다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 이 사건 심결이 상표법 제77조 에 의하여 준용되는 특허법 제157조 제5항 을 위반하였다고 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 수긍할 만하고 거기에 위 법규정을 부당하게 해석, 적용하는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 확인대상표장은 1661년(조선 현종 2년)에 삼척부사 허목이 조수(조수)를 물리치려는 염원을 담아 세운 '척주동해비'에 새긴 비문 전체를 그대로 표시한 것으로서, 위 비석이 세워진 후 거기에 새겨진 비문의 필체와 내용 때문에 위 비문이 재앙을 물리치고 소원을 성취하게 해주며, 가정의 안녕과 번창을 가져다 준다는 전설이 사람들 사이에 전해 내려오면서 많은 사람들이 확인대상표장이 새겨진 노리개, 탁본 등을 소장해 온 사실, 우측 도면과 같이 구성된 이 사건 등록상표{(등록번호 생략), '척주동해비'를 고전자체(고전자체)로 표기한 것임}의 출원일 이전인 1990년경 전후부터 이천시 및 여주군 일원에서 피고, 소외인 1, 소외인 2, 소외인 3 등 몇몇의 도예가들이 확인대상표장을 도자기에 새겨 넣어 사용해 온 사실, 위 비문 내용이 새겨진 도자기에는 그 도자기를 만든 작가가 누구인지를 표시하는 작가의 예호, 낙관 등이 표기되어 있는데, 피고가 제작한 도자기에도 피고의 예호 '○○'이 표기되어 있는 사실, 확인대상표장이 새겨진 도자기는 그 작가의 명성에 따라 그 가격이 최저 20만 원에서 최고 300만 원에 이르기까지 거래되고 있는 사실을 각 인정한 다음, 확인대상표장이 도자기에 새겨져 사용된 것은 '척주동해비'의 비문 내용과 필체 때문에 재앙을 물리치고 소원을 성취하게 해주며, 가정의 안녕과 번창을 가져다 준다는 특별한 효능이 있는 것으로 전해 내려오고 있는 주술적 내용 때문에 그러한 소망을 가진 자들의 수요를 충족시키기 위하여 장식적(의장적), 주술적 의미의 소재로 사용되었을 뿐이라고 보아야 할 것이고, 도자기에 새겨 넣은 글씨나 그림 자체가 당해 상품의 출처를 표시하기 위한 목적으로 사용되는 것이 일반적이거나 도자기의 일반수요자나 거래자들이 도자기에 새겨진 글씨나 그림의 모양만으로 상품의 출처를 식별하는 것이 거래계의 현실이라고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 도자기에 글씨나 그림을 새겨 넣고 그 작가가 자기의 이름, 예명, 또는 낙관을 새겨 넣는 것이 일반적이고, 도자기를 선호하는 일반수요자들이나 소비자들은 그 이름, 예명 등에 의하여 그 도자기의 출처를 인식함과 동시에 상품의 가치를 평가하고 구매하는 것이 일반적이라고 보아야 할 것이므로, 확인대상표장은 그 사용상품인 도자기의 출처표시로서 사용된 것이라고 볼 수 없어 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 취지로 판단하였다.

나. 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 , 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 의하면, 확인대상표장은 '척주동해비' 비석의 4면에 새겨진 전체비문을 그대로 모아 도자기에 새겨 놓은 것으로서, 확인대상표장에 이 사건 등록상표와 동일한 표장이 포함되어 있고, 확인대상표장이 새겨진 도자기가 '척주동해비' 도자기로 불리면서 판매된다고 하더라도 이 때 사용되는 '척주동해비'라는 표장은 그 도자기에 새겨진 비문의 내용을 나타내는 것일 뿐 상품의 출처표시로서 기능하는 것은 아니므로, 위와 같이 사용된 확인대상표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 상표의 사용이나 권리범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.