서울 중구 OOO0가

송달장소 광주 광산구 O0동_ DO0본부)

대표자은□■■

소송대리인 변호사 공재원

서울 영등포구00000가

송달장소 광주 광산구OO동_-_(◇★지사)

대표자 이사장 김○유

대리인 김순☆

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 피고는 2009. 2. 15. 도산하여 폐업한 주식회사 □△△△(이하, '소외 회사'라고 한다)를 대신하여 별표 기재와 같이 소외 회사 소속 근로자인 박♤☆ 등 16명에게 합 계 91,657,160 원 ( = 최종 3개월분 휴업수당 명목으로 합계 45,800,200원 + 최종 3년간 퇴직금 명목으로 합계 45,856,960원)의 체당금을 지급하였다.

나. 한편, 원고의 신청에 의하여 광주지방법원 2009타경11172호로 소외 회사 소유 의 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되던 중, 위 집행법원은 2009. 12. 17. 배당기일에서 실제 배당할 금액을 1,508,331,689원으로 확정한 다음, 1순위로 소외 회 사의 근로자들에게 위와 같이 체당금을 지급한 임금대위권자인 피고에게 91,657,160원 을 , 2순위로 조세채권자인 광주광역시 광산구에게 4,511,570원을, 3순위로 근저당권자 인 원고에게 1,412,162,959원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.

다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 위 배당액 전부에 관하여 이의를 제기한 다음, 그로부터 7일 이내인 2009. 12. 23 . 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 피고에 대한 배당액 중 휴업수당 명목의 체당금 합계 45,800,200원은 근저당권자인 원고에 우선하지 못하므로, 위 금원은 원고에게 배당되어야 한다고 주장 하고, 이에 대하여 피고는, 피고가 임금채권보장법 제7조에 따라 사업주를 대신하여 지 급하는 최종 3개월분 휴업수당은 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금의 경우와 마찬가지로 근저당권자보다 우선하여 배당받을 수 있으므로, 위 배당표는 정당하다고 주장한다.

나. 관련법령

이와 관련하여, 『근로기준법』 제2조 제1항 제5호는 '임금' 이란 사용자가 근로 의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품 을 말한다고 규정하고 있고 , 같은 법 제46조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 사용자가 휴업기간 동안 그 근로자에게 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있으며, 『임금채권보장법」 제7조는 사업주가 파산 등으로 인하여 퇴직한 근로자에게 임금 등 을 지급하지 못하였을 경우, 노동부장관(또는 같은 법 제27조에 따라 노동부장관으로 부터 권한을 위임·위탁받은 지방노동관서의 장이나 근로복지공단 ) 은 근로자의 청구에 따라 사업주를 대신하여 최종 3개월분 임금과 최종 3년간 퇴직금 및 최종 3개월분 휴 업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조 제1항은 노동부장관이 근로자에게 위 임금, 퇴직금, 휴업수당을 지급하였을 때에는 그 지급한 금액의 한도에서 그 근로자 가 해당 사업주에 대하여 가지는 미지급 임금 등 청구권을 대위하도록 규정하고 있으 며 , 제2항은 근로기준법 제38조 제2항에 따른 임금채권 우선변제권 및 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항에 따른 퇴직금채권 우선변제권은 제1항에 따라 대위되는 권리에 존속하는 것으로 규정하고 있다.

다 . 판단

이 사건의 쟁점은 사업주를 대신하여 합계 45,800,200원의 휴업수당을 체당금 으로 지급한 피고에게 사업주의 재산에 대한 강제집행절차에서 근저당권자인 원고보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 권리(이른바 '최우선변제권')가 인정되는지 여부이다.

살피건대, 『근로기준법」 제46조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 에 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고 , 이는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공하지 못한 경우에 반대급부인 임금의 일부를 휴업수당이라 는 명목으로 지급하도록 한 것으로 보아야 하며, 휴업수당은 다른 법정수당과 달리

『근로기준법』 제3장 '임금' 의 장에 속해 있으므로, 임금과 동일하게 취급할 필요성이 클 뿐만 아니라, 만일 근로자의 최종 3개월분의 임금은 같은 법 제38조 제2항에 따라 최우선 변제권을 인정하면서 근로자의 최종 3개월분의 휴업수당은 임금에 해당되지 않 는다고 보아 최우선 변제권을 인정하지 않을 경우, 사용자는 근로자에게 최우선 변제 권이 인정되는 임금을 지급하지 않고 휴업수당을 지급하는 방법을 택함으로써 휴업수 당 제도를 악용할 소지가 있고, 한편, 근로자가 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 경우에 근로자는 휴업수당을 지급받을 수 있을 뿐 아니라 민법 제538조 제1항에 따라 사용자에 대하여 임금지급을 청구할 수 있으므로, 적어도 이와 같은 경우에는 휴 업수당이 임금의 성격을 가진다고 보아야 하고, 휴업수당을 임금과 동일하게 취급하여 야 하므로, 피고는 위 법률규정에 따라 최종 3년간 퇴직금 명목으로 지급한 금액은 물 론 최종 3개월분 휴업수당 명목으로 지급한 금액에 대하여도 위 '최우선변제권'을 대위 행사할 수 있다고 할 것이다.

따라서, 집행법원이 최종 3개월분 휴업수당 명목으로 피고가 지급한 금액에 대하 여 근저당권자인 원고에 우선하여 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성한 것은 정 당하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주 문과 같이 판결한다.

박미화

신성철