3. C주식회사농업회사법인

2. 항소비용 중 원고 A영농조합법인과 피고 사이에 발생한 부분은 피고가, 원고 B영농 조합법인, C주식회사농업회사법인과 피고 사이에 발생한 부분은 위 원고들이 각 부담한다.

가. 피고가 2016. 8. 8. 원고 B영농조합법인(이하 '원고2'라 한다)에 한 별지 외국인 근로자 명단 제1항 기재 각 외국인근로자들(이하 '이 사건 제1 외국인근로자들'이라 한다)에 관한 외국인근로자 고용허가취소 처분, 원고 C주식회사농업회사법인(이하 '원고 3'이라 한다)에 한 같은 명단 제2항 기재 각 외국인근로자들(이하 '이 사건 제2 외국인 근로자들'이라 한다)에 관한 외국인근로자 고용허가취소 처분을 각 취소한다.

나. 피고가 2016. 8. 8. 원고들에 한 각 외국인근로자 고용제한 (제한기간 2016. 8. 5.부터 2019. 8. 4.까지 3년간) 처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고 2,3

제1심판결 중 위 원고들에 대한 부분을 취소한다. 청구취지 1의 가.항 및 1의 나. 항 중 위 원고들에 대한 부분과 같은 판결.

나. 피고

제1심판결 중 원고 A영농조합법인(이하 '원고1'이라 한다)에 대한 부분을 취소한다. 위 원고의 청구를 기각한다.

가. 외국인근로자 고용허가제도의 개요

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다)은 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 제정되었고(외국인고용법 제1조), 이를 위하여 외국인근로자 고용허가제도를 시행하고 있는바, 그 제도의 주요 내용은 다음과 같다.

1) 외국인근로자를 고용하려는 자는 지방고용노동행정기관(이하 '지방고용노동청'이라 한다)에 우선 내국인 구인 신청을 하여야 하고, 지방고용노동청으로부터 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우 지방고용노동청장에게 외국인근로자 고용허가를 신청할 수 있다. 지방고용노동청장은 외국인근로자 고용허가신청을 받은 경우 외국인 근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인 구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 하며, 이에 따라 추천된 적격자를 선정한 사용자에게 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다(외국인고용법 제6조 제1항, 제8조 제1항, 제3항, 제4항, 직업안정법 제2조의2 제1호).

2) 지방고용노동청장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 외국인근로자 고용허가 등을 받은 경우 외국인근로자 고용허가를 취소할 수 있고, 외국인근로자 고용허가 없이 외국인근로자를 고용하였거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 외국인근로자 고용허가를 받았다가 그 외국인근로자 고용허가가 취소된 경우, 고용허가를 받은 뒤 외 국인근로자의 근로가 시작된 날부터 6개월 이내에 내국인근로자를 고용조정으로 이직시킨 경우 등에는 그에 대한 제재로 그 사실이 발생한 날로부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있다(외국인고용법 제19조 제1항, 제20조 제1항, 외국인고용법 시행령 제25조 제1호).

3) 외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요 사항을 심의·의결하기 위하여 국무총리 소속으로 외국인력정책위원회(이하 '정책위원회'라 한다)를 두어(외국인고용법 제4조 제1항), 외국인근로자를 고용할 수 있는 업종과 규모 등을 정책위원회로 하여금 정하도록 규정하고 있는데(같은 법 제8조 제3항, 같은 법 시행령 제13조의4 제1호), 정책위원회는 작물재배업 등을 외국인근로자 고용허가 대상 업종으로 선정하고 버섯 재배의 경우 그 재배면적이 1,000m² 이상인 경우 5명을 고용할 수 있도록 하되, 재배면적이 5,900m 이상인 경우 최대 20명까지 고용할 수 있도록 하는 등으로 결정하였고, 고용노동부장관은 2015. 12. 23. 이를 공고하였다.

나. 원고들의 지위 및 외국인근로자 고용허가 현황

1) 원고들은 모두 표고버섯의 생산, 판매 및 유통 등을 주된 목적으로 설립된 법인이다.

2) 원고1은 2007. 10.경부터 해마다 외국인근로자 고용허가를 받아 왔는데, 2014. 1. 14.경 외국인근로자 고용허가를 받아 외국인근로자를 고용하였다가 그 근로시작일로부터 6개월 내인 2014. 3. 7. 내국인근로자 G, H를, 2014. 3. 17. 내국인근로자 I, J, K을 각 경영상 필요에 따른 고용조정으로 이직하게 하였다.

3) 원고2는 2014. 3. 10. M이 단독 대표이사로 취임한 이후 2014. 6. 3. 전남 장흥 군으로부터 영농규모증명서를 발급받았다. 원고2는 위 서류를 원고2가 외국인근로자 고용허가를 받을 수 있는 재배면적 요건을 충족한다는 소명자료로 삼아 피고에게 외국인근로자 고용허가를 신청하여 피고로부터 2014. 7. 3.과 2014, 9. 12, 2건의 외국인근 로자 고용허가(구인인증번호 D, E)를 받았다. 이후에도 원고2는 2014. 10.경부터 2015. 10. 21.까지 이 사건 제1 외국인근로자들 등에 대한 고용허가를 받았다.

4) 원고3은 2015. 10. 19. 설립되었으며 2015. 12. 11. 이 사건 제2 외국인근로자들 2명에 대한 고용허가를 받았다.

다. 피고의 이 사건 처분사유 조사경위

1) 국민권익위원회는 원고1의 전 직원으로부터 "① 원고1의 대표자 L가 국내 근로자 정리해고 문제로 2014. 3.부터 2015. 3.까지 1년간 외국인근로자를 배정받지 못하자, ② 원고2가 영농을 하고 있지 아니함에도 불구하고 전남 장흥군의 담당공무원으로부터 허위의 영농규모증명서를 발급받아 위 서류를 이용하여 피고로부터 외국인근로자 고용허가를 받았다'는 사실을 신고받았다. 국민권익위원회는 위 신고내용 중 ②항 부분을 사실로 확인하고 2016. 1. 11. 위 담당공무원에 대한 징계 사무는 전라남도)로, 외 국인근로자 고용허가취소 등에 관한 사무는 고용노동부로 각 이첩하였다.

2) 고용노동부를 통하여 외국인근로자 고용허가취소 등에 관한 사무를 이첩받은 피고는 외국인고용법 제19조 제1항, 제20조 제1항을 적용하여 2016. 4. 7. 원고2에 위나의 3)항 기재 외국인근로자 고용허가 2건에 대한 취소처분과 외국인근로자 고용제한 (1년간) 처분을 하였다.

라. 이 사건 처분의 내용 및 그 경과

1) 한편, 피고가 국민권익위원회로부터 이첩받은 관련서류(을 제1호증)에는 위 1)항의 신고사실이 상세히 기재되어 있었다. 피고는 원고들의 사업장에 대한 출장 조사 등 추가 조사를 거친 후 원고들 모두에 대하여 2016. 6. 30. 다음과 같은 내용의 의견제출안내 및 처분사전통지를 하였다.

[이 사건 각 처분의 사전통지서 내용 ]

2) 이에 따라 원고들은 2016. 7. 14. 피고에 대하여 의견서(을 제46호증)를 제출하였는데, 의견서 내용의 요지는 '① 원고들은 엄연히 독립된 별도의 법인이고, ② 원고들의 총 영농규모는 5,900m 이상이므로 20인 이하의 외국인근로자를 고용할 수 있는데, 원고들이 고용한 외국인근로자 총인원은 현재 18명에 불과하므로 고용허가취소 처분은 위법·부당하며, 이를 전제로 한 고용제한처분 역시 위법하다'는 것이었다. 한편, 위 의견서 제출 당시 원고들은 이 사건 처분이 원고1로부터 퇴사한 직원의 신고에 의하여 비롯된 것임을 인지하고 있었고, 위 의견서에도 위 신고내용의 신빙성을 다투는 취지가 기재되어 있다.

3) 피고는 2016. 8. 8. 원고들 모두에 대하여 "모든 고용허가 취소 및 고용제한 3년 처분"을 한다는 통지서(갑 제2호증의 1)를 송부함과 더불어, 가 원고2, 3에 대하여, 외국인근로자 고용허가 취소 사유 중 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받음'란에 표기하고 이 사건 제1, 2 근로자들을 각기 개별적으로 특정하여 각 외국인근로자별로 별도의 고용허가취소 처분(이하 '이 사건 각 고용허가취소 처분'이라 한다) 통지서(갑 제2호증의 5 내지 22)를 송부하였고, 그 원고들 모두에 대하여, 외국인근로자 고용제한 사유 중 '외국인고용법에 따른 고용허가서 등을 발급받지 아니하고 외국인근로자를 고용' 및 '외국인고용법 제19조 제1항에 따라 외국인근로자 고용허가 등이 취소'란에 모두 표기하여 각 2016. 8. 5.부터 2019. 8. 4.까지 3년간 외국인근로자 고용허가 제한 처분(이하 '이 사건 각 고용제한 처분'이라 한다)을 한다는 통지서(갑 제2호증의 2 내지 4)를 송부하였다(이하 위 각 처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다). 마. 이 사건 소송의 경과 및 피고가 제1심에서 주장한 처분사유의 요지

1) 원고들은 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였고, 피고는 이 사건 소장을 2016. 8. 22. 송달받고 2016. 10. 2. 답변서를 제출하면서, 이 사건 각 처분사유는 구체적으로 아래와 같다고 주장하였다.

가) 이 사건 각 고용허가취소 처분의 처분사유(외국인고용법 제19조 제1항 제1호) (1) 원고1은 외국인근로자 고용허가를 받아 그 근로가 시작된 날로부터 6개월 이내에 내국인근로자를 고용조정으로 이직시켜 그로부터 3년간 외국인근로자 고용제한 기간에 해당하게 되자 그 제한을 회피하기 위하여 원고2, 3을 설립하였고, 원고2, 3은 각 그 명의로 이 사건 제1, 2 외국인근로자들에 대한 고용허가를 받았다(이하 '이 사건 제1 취소사유'라 한다).

(2) 원고들은 원고2가 고용허가를 받은 외국인근로자 수가 그 상한(20명)에 이르자 상한 초과를 회피하기 위하여 2015. 11. 30. 원고3을 설립하여 그 명의로 이 사건 제2 외국인근로자들에 대한 각 외국인근로자 고용허가를 받았다(이하 '이 사건 제2 취소사유'라 한다).

나) 이 사건 각 고용제한 처분의 처분사유

(1) 원고1은 고용제한 및 고용허가 상한 제한을 회피하기 위하여 원고 2, 3을 설립하였고, 원고2, 3은 각 그 명의로 고용허가를 받았으므로, 원고들은 모두 외국인근로자 고용제한 사유인 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받았다가 그 외국인근로자에 대한 고용허가가 취소된 경우에 해당한다(외국인고용법 제20조 제1항 제2호, 제19조 제1항 제1호 참조, 이하 '이 사건 제1 제한사유'라 한다).

(2) 원고들2)은 2016. 4. 8. 외국인근로자 고용허가 없이 외국인 F(이하 'F'라고만 한다)'를 고용하여 그로부터 근로를 제공받았으므로 고용허가 없이 외국인근로자를 고용한 경우에 해당한다(외국인고용법 제20조 제1항 제1호, 이하 '이 사건 제2 제한사유'라 한다).

2) 원고들은 제1심소송 중에는 피고가 주장하는 위 1)항 기재 각 처분사유 인정여부만을 다투었을 뿐이고, 당심에 이르러서야 위 1항 기재 각 처분사유는 새로운 처분사유의 추가 · 변경이므로 이 사건 처분사유가 될 수 없다는 주장을 하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3, 6, 39, 40, 43, 46호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고들은 아래와 같은 이유로 이 사건 각 처분은 모두 위법하다고 주장한다.

1) 이 사건 각 고용허가취소 처분가) 피고는 '실질적인 하나의 사업장이 형식상 3개의 사업장으로 분사하여 외국인 근로자 고용허가를 받았다'는 사유로 이 사건 각 고용허가취소 처분을 하였으나, 원고들은 실질적으로 구별되는 사업을 가지고 있는 별개의 회사이므로 원고2, 3이 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로' 고용허가를 받았다고 할 수 없다.

나) 피고가 제1심에서 주장한 처분사유는 새로운 처분사유의 추가 또는 변경에 해당하므로 허용될 수 없는바, 이 사건 처분사유로 삼을 수 없다.

다) 설령 이를 달리 보더라도 원고 2, 3은 아래와 같은 이유로 '거짓이나 부정한 방법으로 고용허가를 받았다고 볼 수 없다.

(1) 원고1은 내국인 근로자 고용조정을 이유로 실제로 고용제한 처분을 받은 바 없어 다른 법인을 내세워 외국인근로자 고용허가를 받을 이유가 없었고, 원고들은 각기 별도의 목적으로 설립된 법인이며 대표자 및 사업장도 달리하므로, 원고 2, 3은 적법하게 외국인 근로자 고용허가를 받은 것이다.

(2) 원고들이 고용한 외국인근로자 합계는 20명 이하였는바, 원고들은 고용허가 상한인 20명을 초과하여 외국인근로자 고용허가를 받은 사실이 없다.

2) 이 사건 각 고용제한 처분가) 위 1)항에 기재한 이유로 이 사건 각 고용허가취소 처분은 위법하므로 이를 전제로 한 이 사건 각 고용제한 처분 역시 위법하다.

나) 원고2를 비롯하여 원고들은 외국인근로자 F를 고용한 사실이 없다.

3) 비례의 원칙 위반

설령 이 사건 각 처분사유가 모두 인정된다고 하더라도, 이 사건 각 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 이 사건 각 고용허가취소 처분의 적법 여부 판단

1) 이 사건 각 고용허가취소 처분의 처분사유

가) 원고1에 대한 고용허가취소 처분의 부존재

외국인고용법에서 정한 외국인근로자 고용허가 처분 절차 및 방법에 비추어 보면, 외국인근로자 고용허가는 사용자 및 외국인근로자를 각기 특정하여 내려지는 개별적인 처분인바, 이러한 고용허가를 취소하는 처분 역시 고용허가가 존속중인 사용자를 상대로 해당 외국인근로자를 개별적으로 특정하여 내려져야 할 것이다.

피고가 비록 원고들 모두를 상대로 이 사건 각 고용허가취소 처분의 사전 통지 및 최종 통지를 하였다 하더라도, 이 사건 각 고용허가취소 처분 당시 원고1에 대하여는 존속 중인 고용허가가 존재하지 아니하였고, 이에 따라 외국인근로자를 특정한 고용허가 취소 통지서도 발송된 바 없다.

따라서 원고1에 대한 고용허가취소 처분은 존재하지 아니한다고 봄이 타당하다3)(그러므로 원고1에 대한 고용허가취소 처분을 이유로 한 고용제한 처분은 그 처분사유가 인정되지 아니함은 뒤에서 보는 바와 같다).

나) 새로운 처분사유의 추가·변경 해당 여부

(1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수도 있으나, 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것을 말하며, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가 · 변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두4899 판결, 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조).

한편, 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있으므로(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결, 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결, 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결, 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조), 행정처분서나 통지서에는 처분사유가 추상적으로만 기재되어 있더라도, 행정처분의 경위 및 과정 등에 비추어 항고소송에서 행정청이 구체적으로 밝힌 처분사유가 행정처분 과정에서 이미 행정청과 행정처분의 상대방 사이에 드러나 처분사유를 이루는 사실관계로서 처분의 전제가 되었다면 이는 종전의 처분사유를 구체적으로 표시한 것에 불과하다고 봄이 타당하다.

(2) 위 1.항에서 본 이 사건 각 고용허가취소 처분의 경위, 국민권익위원회가 피고에게 이첩한 관련 서류의 내용, 피고는 물론 원고들도 이 사건 처분과정에서 원고들에 관련된 신고사실 및 신고내용을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 원고들이 피고에게 제출한 의견서의 내용, 제1심에서의 소송경과(피고는 소송 초기부터 이 사건 제1, 2 취소사유를 상세하고 구체적으로 주장하였는데, 원고들은 제1심에서 피고의 위 주장의 당부만을 다투었을 뿐 새로운 처분사유의 추가 · 변경이라는 주장은 한 바 없는 점) 등을 종합하면, 이 사건 제1, 2 취소사유는 처분 통지서에 기재된 추상적인 처분사유, 즉 '실질적인 하나의 사업(장)이 형식상 3개의 사업(장)으로 분사하여 외국인근로자의 고용허가를 받은 것'을 구성하는 구체적인 사실관계로서, 이미 이 사건 각 고용허가취소 처분과정에서 원고들과 피고가 처분사유로 인식하고 있었던 것으로 봄이 타당하다.

따라서 피고의 제1심에서의 주장은 처분서 내지 처분 통지서에 기재된 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 제1, 2 취소사유는 이 사건 각 고용허가취소 처분의 처분사유에 해당한다 할 것이다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 외국인고용법 제19조 제1항 제1호의 고용허가 취소사유

외국인고용법 제19조 제1항 제1호는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받은 경우 고용허가를 취소'할 수 있도록 규정하고 있다. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받았다는 이유로 고용허가를 취소하기 위하여는 고용허가 신청에 사실과 다른 내용이 포함되어 있다는 것만으로는 부족하고 고용허가를 받을 수 없는 사람이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법을 통하여 고용허가를 받을 수 있는 요건을 갖춘 것처럼 가장함으로써 고용허가를 받게 된 사정 즉, 신청인의 거짓이나 그 밖의 부정한 방법과 고용허가 사이의 인과관계가 인정되어야 한다.

3) 이 사건 제1 취소사유 발생 여부

가) 원고1의 고용제한 사유 발생

(1) 원고1이 2014. 1. 14.경 마지막으로 외국인근로자 고용허가를 받아 외국인 근로자를 고용하였다가, 6개월 내인 2014. 3. 7. 내국인근로자 G, H를, 2014. 3. 17. 내국인근로자 I, J. K을 각 경영상 필요에 따른 고용조정으로 이직시킴으로써, 원고1에게는 외국인고용법 제20조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제25조 제1호에 따라 고용제한 사유가 발생하였음은 앞에서 본 바와 같다(원고1의 사업목적 및 사업규모와 내용에 비추어 고용조정된 위 내국인근로자들의 직종이나 업무가 고용허가받은 외국인근로자들의 직종이나 업무와 구분되는 것으로 보이지 아니하며, 외국인고용법 시행령 제25조 제1호는 고용조정된 내국인근로자의 직종 및 범위를 불문하고 있으므로, 고용허가받은 외국인근로자와 고용조정된 내국인근로자의 직종이 달라 위 고용제한 사유에 해당하지 않는다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다).

(2) 앞서 본 외국인고용법 규정을 종합하여 보면, 외국인근로자 고용허가제도는 외국인근로자의 고용을 시장의 완전한 자율에 맡기지 않고 일정한 업종에 대하여 일정한 규모를 갖춘 사람이 내국인근로자를 고용하려는 노력을 기울였으나 내국인근로자를 고용하지 못하게 된 경우에 한하여 외국인근로자를 고용할 수 있도록 하여 산업에 필요한 인력의 수급을 원활히 할 수 있도록 하면서도, 외국인근로자의 고용으로 인해 발생할 수 있는 내국인근로자의 고용불안 여지를 억제하도록 하여 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 하는 데에 입법취지가 있다고 할 수 있다. 따라서 외국인근로자 고용허가를 받은 뒤 일정기간 내에 내국인근로자를 고용조정으로 이직 시켜 고용제한 사유가 발생하였음에도 불구하고 실질적으로 구분되거나 독립되지 아니한 사업이나 사업장을 기반으로 새로운 법인을 내세워 외국인근로자 고용허가를 받아 그로부터 근로를 제공받는 행위는 고용허가 여부를 좌우하는 중요한 심사 사항을 기망한 것으로서 거짓이나 그 밖의 부정한 행위로 고용허가를 받은 경우에 해당할 수 있다.

나) 원고1의 고용제한 사유를 회피하기 위하여 원고 2, 3이 고용허가를 받은 것인지 여부

(1) 갑 제3, 4, 8호증, 을 제1, 7 내지 14, 54, 55호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(가) 사업의 구분 여부

원고들은 모두 동종 사업을 목적으로 하는 법인으로, 원고1의 대표이사 L는 원고2의 공동대표이사 중 1인인 M, 원고3의 대표이사 N의 아버지이다. L는 원고3의 감사이고, N은 원고1의 이사이며, M은 원고1의 감사이자 원고3의 사내이사이다. 원고2는 2004년경 설립된 법인이나, 2014. 3. 10. M이 단독 대표이사로 취임할 무렵 경영권이 M 측에게 양도되고 상호도 현재와 같이 변경되었다. U은 2014. 11. 10.에 이르러서야 L와 사이에, U은 현금 4억 원을, L는 전남 장흥군 Q 외 5필지를 현물로 출자하는 내용의 동업계약을 체결하였는데, 원고2의 2015. 1. 15. 기준 주주명부에 의하면, M이 33%, U이 30%의 지분을 보유하고 있다. U이 M과 함께 원고2의 공동 대표이사로 취임한 시기는 이미 원고2가 5건의 고용허가를 받기 시작한 후인 2014. 12. 1.이다. 원고3은 2015.10. 19. 설립되었는데, 설립 당시를 기준으로 원고3의 주주는 N(60%)과 M(40%) 뿐이다.

(나) 사업장의 구분 여부

원고1과 원고2는 사업자등록증 상 소재지가 '전남 장흥군 P'로 동일하였었고, 원고3의 법인등기부와 사업자등록증상 영업소의 소재지는 '전남 장흥군 0으로 되어 있으나 위 주소는 위 대표이사들의 종가 재실이 위치하고 있는 곳일 뿐 별도의 영업소가 있지 않으며, 원고들은 모두 전남 장흥군 P에 있던 사무실을 함께 사용하였다.

원고3은 전남 장흥군 Q에 있는 비닐하우스 6동(A동 내지 F동) 중 1동(F동)을 자신의 영업시설로 삼아 외국인근로자 고용허가를 받았으나 위 1동은 기존에 원고2가 영업시설로 사용하던 곳이었고 위 영업시설 부근에 위 영업시설이 원고3의 것이라는 아무런 표지가 설치되어 있지 않았다.

원고들 사이에 작성된 각 임대차계약서에 기재된 임대차목적물이나 임대차기간이 일부 중첩되어 있고, 실제로는 임대인과 임차인이 임대차 목적물을 구분없이 사용하고 있고 임대차보증금의 정함이 없거나 차임이 실제로 지급되는지 의심스러워 임대차계약의 실질을 인정하기 어렵다.

원고들은 이렇듯 뚜렷이 구별되는 물적 시설을 갖추지 아니한 것으로 보인다.

(다) 인사·노무관리의 독립성 여부

원고들은 외국인근로자들을 소속에 따라 근무 장소를 엄격히 구분하지 않고 모두 섞여서 작업을 하도록 하였다. 외국인근로자들은 원고2, 3의 존재를 모르거나 원고들을 같은 회사(원고1)로 인식하는 등 구분하지 못하고 있었으며, 원고3이 고용허가를 받은 별지1 명단 제2항 기재 근로자들은 피고의 현장점검 당시 원고1, 2의 작업장으로 분류된 곳에서 원고1, 2의 외국인근로자들과 근무 중인 것으로 확인되기도 하였다.

원고2, 3 또한 원고2, 3의 명의로 외국인근로자 고용허가를 받아 고용한 이 사건 제1, 2 외국인근로자들이 이따금씩 원고1에 근로를 제공하였음을 자인하기도 하였다(원고들의 2016. 11. 9.자 준비서면 제15쪽 이하 참조).

내국인 구인신청을 위한 전산시스템에 원고1과 원고3의 구인담당자가 모두 R으로 동일하고, 원고3은 그 근로자를 위한 고용보험에 가입한 이력이 없는 등으로 별도의 인적 시설을 갖추지 아니한 것으로 보인다. 피고의 직원이 현장 점검을 할 당시 원고들의 사업장 별로 관리자가 따로 있지 아니하였고 외국인근로자들은 원고들의 각 사업장과 관리자를 뚜렷하게 구분하지 못하였다.

이에 비추어 인적 시설의 면에서도 원고들은 서로에 대하여 뚜렷이 구별되지 아니하였던 것으로 보인다.

(라) 회계의 독립성 여부

원고2, 3 명의의 각 계좌에 원고1이 필요자금을 입금하고, 이에 따라 급여 정산이나 자금지출이 이루어졌고, 원고2가 고용허가를 받은 외국인근로자들에 대한 급여가 원고1의 명의로 입금되기도 하는 등 원고들의 회계가 독립되어 이루어진 것으로 보기 어려운 면이 있다.

(2) 외국인고용법상 고용허가는 각 독립되고 구분된 사업 내지 사업장일 것을 전제로 한다고 할 것인바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고2, 3은 원고1과 실질적으로 독립되거나 구분된 사업 내지 사업장을 보유하고 있지 아니함에도 불구하고, 원고 1의 고용제한 사유의 적용을 회피할 의사(외국인근로자 고용허가를 받아 외국인근로자들을 고용한 뒤 그들로 하여금 원고1에도 근로를 제공하도록 할 의사)로 마치 각기 독립된 별도의 사업 및 사업장인 것처럼 가장하여, 이 사건 제1, 2 외국인근로자들에 대한 고용허가신청을 하였음을 추인할 수 있다.

(3) 원고들이 이러한 요건을 갖추지 못하였음에도 마치 독립되고 구분된 별도의 사업 내지 사업장인 것처럼 가장하여 외국인근로자 고용허가를 받은 이상, 이는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다(원고2, 3이 독립되거나 구분되지 아니한 사업 내지 사업장을 내세워 고용허가를 받은 것으로 족하며, 더 나아가 원고2, 3의 법인격이 부인되거나 원고들이 완전히 동일한 법인일 것까지 요한다고는 볼 수 없다).

(4) 피고가 당시 원고1에 고용제한 처분을 하지 아니하였다고 하더라도, 고용제한 사유가 있었던 이상 피고로서는 언제든지 그러한 고용제한 처분을 할 수 있었고, 만일 원고1이 고용제한 처분이 없다는 이유로 그의 명의로 외국인근로자 고용허가신청을한 경우라면, 피고가 그때 원고1에 고용제한 처분을 하고 외국인근로자 고용허가신청을 거부할 수 있었다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고2, 3의 주장은 받아들이지 아니한다.

4) 이 사건 제2 취소사유의 존부 판단

가) 인정사실

갑 제3호증의 3, 을 제39호증의 7, 을 제40호증의 1, 을 제43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 재배면적을 모두 합산하면 5,900m 이상에 해당되며 위와 같은 재배면적에 따른 외국인근로자 고용허가 상한은 20명인 사실, 원고1은 종전에 여러 차례 외국인근로자 고용허가를 받은 바 있었는데 2015. 12.말경에는 외국인근로자 V에 대한 고용허가기간(2014. 3. 15.부터 2016. 1. 14.)이 남아 있었던 사실, 원고2의 외국인근로자 고용 인원은 2015. 11.경부터 2016. 3.경까지 19명을 유지하였던 사실4), 원고3이 2015. 10. 19. 설립된 이후 피고로부터 이 사건 제2 외국인근로자들 중 2015. 12. 31. 별지 외국인근로자 명단 제2항 연번 제1 기재 외국인근로자(성명 S)에 대하여, 2016. 1. 11. 같은 명단 제2항 연번 제2 기재 외국인근로자(성명 T)에 대하여 각 외국인근로자 고용허가를 각 받아 위 각 외국인근로자를 고용한 사실을 인정할 수 있다.

나) 판단

위 인정사실에 의하면, 2015. 12. 31. 당시 원고1은 1명, 원고2는 19명, 합계 20명의 외국인근로자 고용허가가 존속 중인 상태였던바, 원고3이 같은 날 처음으로 외국인근로자 고용허가를 받음으로써 원고들이 고용허가를 받은 외국인근로자 수는 21명이 되어 20명을 초과하게 되었으며, 두 번째로 받은 외국인근로자 고용허가로 인하여 외 국인근로자 수는 22명이 되었다고 할 것이다.

따라서 앞서 본 바와 같이 원고들의 영업의 인적·물적 시설이 구별되지 아니하여 고용허가를 받아 고용한 외국인근로자들이 실질적으로 하나의 사업장에서 근로를 제공하였다고 하더라도, 원고1, 2의 외국인근로자의 수가 고용상한 인원인 20명을 초과하기 전에 받은 고용허가 즉, 이 사건 제1 외국인근로자들에 대한 고용허가는 재배면적에 따른 고용제한 인원 상한을 회피하여 받은 것이라 볼 여지가 없으므로 원고2에 대하여는 이 사건 제2 취소사유는 인정되지 아니한다. 그러나 원고2에 대하여는 이 사건 제1 취소사유만으로도 위 원고에 대한 이 사건 각 고용허가취소 처분의 정당성을 인정하기에 충분하므로, 원고2에 대한 이 사건 각 고용허가처분을 유지하여도 위법하지 않다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 참조).

한편, 앞서 본 것처럼 원고3의 설립 및 고용허가 신청 당시 원고들 사업장의 인적·물적 시설이 구별되지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 원고3이 받은 이 사건 제2외국인근로자들에 대한 고용허가는 외국인근로자 고용상한 인원 20명의 제한을 회피하기 위하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 것이라 봄이 상당하다. 따라서 원고3에 대하여는 이 사건 제2 취소사유가 인정된다.

5) 비례의 원칙 위반 여부

외국인고용법 제19조 제1항 제1호에 따른 외국인근로자 고용허가취소 처분은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받은 경우 이를 취소하는 것을 내용으로 하는 것으로서 이는 이미 이루어진 고용허가가 신청인의 귀책사유로 위법하게 이루어졌음이 밝혀져 이를 적법하게 되돌리는 것을 내용으로 한다. 따라서 위 처분으로 인하여 원고2, 3이 입는 불이익이란 당초 허가를 받을 수 없었음에도 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 누릴 수 있게 된 부당한 이익을 거둬들임에 따라 입게 된 것에 불과하므로, 위와 같은 고용허가취소 처분이 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 원고2, 3의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 이 사건 각 고용제한 처분의 적법 여부 판단

1) 원고들에 대한 각 처분사유의 특정

피고는 '원고들이 실질적으로 별개의 사업(장)으로 보기 어려움에도 형식상 3개의 사업(장)으로 분사한 것'으로 보았고, 원고들 모두에 대한 개별적인 고용제한 통지서를 발송하였으며, 위 고용제한 통지에는 모두 '고용허가취소' 뿐만 아니라 '허가없는 외국인근로자 고용'도 처분사유로 표기하고 있음은 앞에서 본 바와 같다.

위와 같은 사정에 비춰보면, 피고는 원고들 모두에 대하여 제1, 2 제한사유를 처분사유로 삼아 이 사건 각 고용제한 처분을 한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 각 고용제한 처분의 적법 여부에 대하여는 아래에서 다시 판단한다.

2) 원고1에 대한 이 사건 고용제한 처분의 적법 여부

가) 이 사건 제1 제한사유 원고1에 대한 고용허가취소 처분이 존재하지 아니함은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고1에 대하여는 이 사건 제1 제한사유가 인정되지 아니한다.

피고는 이에 대하여 원고들이 서로에 대하여 구별되는 독자적인 인적·물적 시설을 갖추지 아니한 채 법인격을 남용하였으므로 원고2나 원고3이 받은 고용허가 처분은 원고1이 피고를 기망하여 고용허가 처분을 받은 것이나 다름없다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 원고들의 인적·물적 시설이 서로 독립되어 있지 아니하여 별개의 사업 또는 사업장으로 보기 어렵다 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고들을 행정처분에 있어서의 동일한 상대방으로 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나) 이 사건 제2 제한사유 원고들의 사업 및 사업장이 서로 구분되거나 독립되어 있다고 보기 어렵다는 사정만으로는, 원고1이 F의 실질적 사용자라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고1에 대하여는 이 사건 제2 제한사유가 인정되지 아니한다.

다) 소결론

따라서 원고1에 대한 이 사건 고용제한 처분은 위법하다.

3) 원고 2, 3에 대한 이 사건 각 고용제한 처분의 적법 여부

가) 이 사건 제1 제한사유 원고2, 3이 피고로부터 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가 처분을 받았다가 그 고용허가 처분취소 처분을 받았고 그 처분이 적법함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고2, 3에 대하여는 이 사건 제1 제한사유가 인정된다.

나) 이 사건 제2 제한사유을 제5호증의 기재, 원고2의 공동대표이사 중 한 사람인 U에 대한 제1심의 일부 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고가 외국인근로자 고용허가 없이 F를 고용하여 그로부터 근로를 제공받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고2에 대하여는 이 사건 제2 제한사유가 인정된다.

한편, 원고들의 사업 및 사업장이 서로 구분되거나 독립되어 있다고 보기 어렵다는 사정만으로는, 원고3이 F의 실질적 사용자라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고3에 대하여는 이 사건 제2 제한사유가 인정되지 아니한다.

4) 비례원칙 위반 여부

원고2, 3의 주장과 같이 이 사건 각 외국인근로자 고용제한 처분으로 인하여 입는 위 원고들의 불이익이 크다고 하더라도, 위 원고들에 대한 이 사건 각 외국인근 로자 고용제한 처분은 외국인근로자 고용허가제도의 실효성 유지를 위한 것이고 그러한 공익은 위 원고들의 불이익 못지않게 중요하다. 나아가 위 원고들의 위반행위의 방법과 정도를 종합하여 보면, 위 원고들에 대한 이 사건 외국인근로자 고용제한 처분이 비례의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 위 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

5) 소결론

따라서 원고1에 대한 이 사건 고용제한 처분은 위법하여 위 처분은 취소되어야 하므로 원고1의 주장은 이유 있고, 원고2, 원고3에 대한 이 사건 각 고용제한 처분은 적법하므로 이와 다른 전제에 선 원고2, 3의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고1의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고2, 3의 각 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하는바, 제1심판결은 그 결론에 있어서 정당하므로 원고 2, 3의 항소 및 피고의 원고1에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김진석

판사이숙연

2016. 3. 2. 위 담당공무원에게 '불문경고'를 하였다.

2) 피고는 이 사건 각 고용제한 처분 당시 및 이 사건 소송과정에서 F의 사용자가 원고2라고 특정한 바 없다. 피고

는 실질적으로 하나의 사업(장)에 대하여 원고들을 분리하여 처분이 내려질 수 없고, 원고들 모두에 대하여 하나

의 처분이 내려진 것에 불과하며, 위 고용계한 처분 사유는 원고들 모두에게 공통된다는 취지로 주장한다.

3) 이에 원고1은 자신에 대한 고용허가제한 처분의 취소만을 구할 뿐 고용허가취소 처분의 취소는 구하지 않고 있

다.

4) 원고들의 2017. 5. 31.자 참고서면 제2면 표 기재

/>

/>

/>