2. 소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제1, 9 내지 16호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.

가. 원고는 1998. 1.경 노래연습장 영업신고를 하고 그 무렵부터 주소지에서 ' (이름 생략)노래연습장'을 경영하고 있던 중, 1998. 6. 15. 05:00경 21세 성년자인 소외 1과 그 친구가 데리고 온 18세 미만의 미성년자인 소외 2내지5 등 4인을 위 노래연습장에 출입시켰다.

나. 이에 피고는 1998. 8. 17., 원고의 위와 같은 행위가 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제5호 , 시행령 제5조 제6호 본문에 해당하고 또 원고가 이미 이전에 18세 미만의 미성년자를 위 노래연습장에 출입시켜 1998. 4. 14. 영업정지 1월의 행정처분을 받은 전력이 있다는 이유로 법 제7조 , 시행규칙 제8조 제1항 [별표 3]에 정해진 행정처분 기준 제2의 개별기준 마목 (1)의 (다) '2차 위반'을 적용하여 원고에 대하여 위 노래연습장 영업에 관하여 영업정지 3월의 행정처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는, 위 소외 1은 시행령 제5조 제6호 단서의 보호자로 볼 수 없으므로 이 사건 처분의 경위 및 관련 법령의 규정에 비추어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 첫째 당시 18세 미만의 미성년자 4인을 위 노래연습장에 출입시킨 것은 사실이나, 당시 위 미성년자들은 원고가 평소 알고 있는 21세 성년자인 위 소외 1 및 그의 친구가 데리고 온 것인데, 시행령 제5조 제6호 단서에 의하면 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하는 경우에는 18세 미만인 자도 노래연습장에 출입할 수 있다고 되어 있어 위 소외 1이 위 미성년자들의 보호자가 될 수 있으므로 법 제3조 제5호 를 위반한 것이 아니라고 주장하고, 둘째 설령 위 소외 1이 위 미성년자들의 보호자가 되지 못하여 원고가 법 제3조 제5호 를 위반한 것이 된다고 하더라도, 원고는 18세 미만의 미성년자와 어떤 관계에 있는 자가 보호자가 될 수 있는지에 대하여 명확한 행정지도를 받은 적이 없어 18세 이상이면 동반된 18세 미만 미성년자와의 관계를 불문하고 보호자가 될 수 있다고 알고 있던 상태에서 평소 알고 지내던 위 소외 1이 자기의 친동생들이라고 하면서 위 미성년자들을 데리고 와 이 노래연습장에 출입시킨 것인데, 이러한 사유로 원고에게 3개월간의 영업정지처분을 하는 것은 원고 가족의 유일한 생계수단을 빼앗는 것으로 너무 가혹하여 재량권을 남용한 것이라고 주장한다.

나. 관계 법령과 그 해석

(1) 법 제3조 제5호 는 대통령령으로 정하는 풍속영업의 경우 풍속영업자는 대상자의 연령을 확인하여 대통령령이 정하는 청소년이 풍속영업소에 출입을 하지 못하게 하여야 한다고 규정하고, 시행령 제2조 제5호 에서는 노래연습장업을 풍속영업에 포함하고 있으며, 위 시행령 제5조 제6호 에 의하면 18세 미만의 자는 노래연습장에 출입하지 못하고, 다만 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.

(2) 법 제7조 에 의하면 경찰서장은 신고를 한 풍속영업자가 법 제3조 의 규정에 위반한 때에는 풍속영업소의 폐쇄, 6월 이하의 영업정지 또는 시설개수명령을 할 수 있다고 되어 있고, 시행규칙 제8조 에서는 법 제7조 의 규정에 의한 풍속영업소에 대한 행정처분의 기준은 [별표 3]과 같다고 하고 있으며, 그 [별표 3] 행정처분기준 제2호 개별기준 마목 노래연습장편 (1)의 (다)에서는 18세 미만의 자를 출입하게 하거나 묵인하였을 경우 1차 위반시는 영업정지 1월, 2차 위반시는 영업정지 3월, 3차 위반시 영업장폐쇄를 하도록 규정하고 있다.

그런데 위 시행규칙 제8조 제1항 에 정한 [별표 3]의 행정처분기준은 법 제7조 에 따른 행정처분의 기준을 부령 형식으로 정하였으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 내무부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제7조 에 의하여 보장된 재량권을 제약하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니므로, 위 법 제7조 에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고, 위 법률의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.

다. 판 단

(1) 소외 1이 이 사건 18세 미만 미성년자들의 보호자인지에 대한 판단

일반적으로 노래연습장에는 취객들의 출입이 잦은데다 폐쇄된 공간에서 미성년자들이 보기에 적당하지 않은 선정적인 영상화면을 사용하는 곳이 많아 감수성이 예민하고 인격적으로 미숙한 18세 미만 미성년자의 출입을 허용할 경우 범죄나 비행을 유발할 우려가 있어 청소년의 건전한 육성과 미풍양속의 보존을 위하여 18세 미만의 미성년자의 출입을 금지할 필요가 있다. 다만, 시행령 제5조 제6호 에서는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하는 경우에는 18세 미만의 청소년도 노래연습장에 출입할 수 있도록 하고 있는데, 이는 18세 미만 미성년자들이 노래연습장의 청소년 유해 요소에 영향을 받는 것을 방지할 책임과 지위에 있는 자들의 보호 아래 그 미성년자들도 노래연습장에서 건전한 여가 및 취미 활동을 할 수 있도록 한 것이다.

따라서 위 시행령 제5조 제6호 의 보호자는 그 다음에 열거하고 있는 친족 또는 감독자와 같은 정도로 동반한 그 미성년자와의 관계에서 그를 보호할 책임과 지위에 있는 자이어야 하고 단순히 18세 이상인 자라고 하여 모두 보호자가 될 수 있는 것은 아니다.

을 제9, 14, 15, 16호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 노래연습장에 출입한 18세 미만 청소년들과 위 소외 1은 공원에서 우연히 만나 유흥을 위하여 일시적으로 어울린 사이에 불과한 사실이 인정되고 반증 없는데, 위 인정 사실에 의하면 비록 위 소외 1이 21세인 성년자라고 하여도 위 미성년자들의 보호자가 될 수 없으며, 그 출입시각이 새벽 5시인 점 등 여러 정황에 비추어 원고로서는 그들 관계를 확인하였어야 옳지 단순히 동생들이라는 말만 믿고 미성년자들을 출입시켜서는 아니될 것이다.

원고의 첫째 주장은 이유 없다.

(2) 재량권의 일탈 또는 남용 여부

위에서 살펴 본 바와 같이 원고는 법 제3조 제5호 를 위반하였으므로 관할 경찰서장은 법 제7조 에 따라 원고에 대하여 위 법으로 달성하려는 공익적 목적과 원고가 입게 되는 불이익을 교량하여 노래연습장의 폐쇄 또는 6월 이하의 영업정지의 범위 안에 속하는 적정한 처분을 할 수 있었다.

위 거시 증거 및 갑 제3호증, 을 제2 내지 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 노래연습장 영업을 시작하면서 관계 관청으로부터 영업시 준수사항을 전달받았는데 그 전달사항 중에는 18세 미만 청소년은 출입금지되고, 단 보호자나 부모, 감독자 동반시에는 괜찮다는 내용이 포함되어 있었을 뿐 그 보호자의 지위나 자격에 대하여는 이 사건 처분 원인행위시까지 따로 행정지도를 받은 적이 없는 사실, 그리하여 원고는 18세 이상인 자이면 보호자가 된다고 판단하고 있던 사실, 당일 18세 미만 미성년자들을 출입시킬 때도 평소 알고 지내던 위 소외 1이 자기 친동생들이라면서 위 미성년자들을 데리고 노래연습장에 왔고 원고는 소외 1이 21세의 성년자라는 것을 알고 있었던 차에 미성년자들의 노래연습장 출입을 위한 보호자가 될 수 있다고 판단하여 출입토록 한 사실, 원고는 1년 임료 1천만 원을 집주인에게 내고 위 노래연습장을 경영하며 그것이 가족의 유일한 생계수단인 사실 및 원고가 1998. 4. 14. 영업정지 1월의 행정처분을 받게 된 경위는, 1998. 3. 1. 17:25경 원고의 딸인 소외 6이 원고 대신 잠시 위 노래연습장을 지키고 있던 중, 위 소외 6의 조카인 소외 7(15세)이 자기 친구들을 데리고 와서 노래를 부르게 해달라고 하기에, 소외 6은 자신이 위 소외 7의 숙모이고 또 만 19세이므로 소외 7 및 그 친구들의 보호자가 될 수 있고, 또 친척에게 돈을 받지 않고 노래를 부르게 하는 것이므로 괜찮을 것이라고 생각하고 위 소외 7 등을 출입시켰다가 적발되어 위와 같은 행정처분을 받은 것인 사실을 인정할 수 있고 반증 없다

사실이 위와 같다면, 원고가 풍속영업자로서 지켜야 할 사항을 위반하게 된 경위나 그 위반정도, 원고가 이 사건 영업정지처분으로 입게 될 손해의 정도 및 1차 위반의 경위를 아울러 고려하면, 피고가 원고에 대하여 3개월간이나 영업정지를 명하는 것은 그 정지기간이 지나치게 길어서 이로써 달성하려는 청소년의 건전한 육성과 미풍양속을 보존하려는 공익적 목적에 비하여 원고가 입게 될 불이익이 너무 큰 처분이라고 할 것이므로, 결국 재량권의 남용에 해당한다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 한다.

판사 김용호(재판장) 강문원 강선명

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