2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. BB산업 주식회사(이하 'BB산업'이라고 한다)는 2000. 4. 1. CC건설 주식회사 (이하 'CC건설'이라고 한다)로부터 CC건설이 DD건설 주식회사로부터 하도급받아 시공 중이던 수원 OO지구 아파트 건설공사， EE건설 주식회사로부터 하도급받아 시공 중이던 OO하우스 골조공사， OO건설 주식회사로부터 하도급받아 시공 중이던 수원 OO지구 아파트 골조공사를 모두 인수하였다.

나. CC건설 대표이사이던 김FF은 2000. 5. 4. BB산업의 대표이사이던 이GG의 동생인 원고에게 000원에 대한 지불각서를 작성하고， 같은 날 자신의 소유인 남양주시 OO읍 OO리 000 하천 1，220㎡， 같은 리 000 하천 860㎡에 관하여 채권최고액 000원， 근저당권자 원고로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)설정등기를 마쳐주었다.

다. 한편 피고는 송파세무서를 처분청으로 하여 2000. 6. 24. 위 각 부동산에 관하여

압류등기를 마쳤다.

라. 원고는 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하였고，2011. 4. 4. 의정부지

방법원 2011타경11835호로 위 각 부동산에 관한 임의경매절차가 개시되었다.

마. 집행법원은 2012. 2. 23. 실시된 배당기일에서 실제 배당할 금액 000원 가운데 압류권자인 피고에게 000원을 우선 배당한 후，원고에게 나머지 000원을 배당하였다.

바. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였 고， 그로부터 7일 이내인 2012. 2. 29. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼없는 사실， 이 법원에 현저한 사실， 갑 제1 내지 7호증， 을 제2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 판단

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고，채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서， 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래 의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로，근저 당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하 고，근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고

2009다72070 판결 참조). 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하는지에 관하여 보건대， 원고는 BB산업이 CC건설로부터 위 공사를 인수하면서 현장 인부들에 대한 노임 총 000원을 대신 지급하자 김FF이 이를 개인적으로 책임진다는 의미에서 원고에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라고 주장하나，이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 근저당권은 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있다고 볼 수 없어 무효라고 할 것이므로， 원고가 김FF에 대한 채권자로서 위 경매절차에서 배당 받을 권리가 있음을 전제로 한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.

심급 사건

참조판례