2. 피고 A는 원고에게...

가. 주문 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 피고 A가 1911. 11. 25.경 사정받은 부동산으로 미등기 부동산이다.

나. 경산농지개량조합은 1943년경 무렵 이 사건 부동산을 C저수지의 유지로 편입시켜 그 무렵부터 현재까지 C저수지의 유지와 뚝으로 사용하고 있다.

다. 원고는 경산농지개량조합의 권리의무를 포괄 승계하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지]

2. 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 주장 피고 대한민국은, 피고 A가 1911. 11. 25.경 이 사건 부동산을 사정받았는바 피고 A가 이미 사망하였을 것으로 짐작되므로 사망한 사람의 소유임의 확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없다고 다툰다.

나. 판단 일반적으로 원고가 내세우는 피고나 피대위자 등이 실존인물임이 인정되고 그러한 연령의 사람이 생존한다는 것이 매우 이례적이라고 보여지는 고령에 해당되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 그들은 생존한 것으로 추정함이 상당하므로, 채권자대위소송에서 원고가 내세우는 피대위자가 실존인물이고, 오늘날 그 나이가 될 때까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서 생존하였을 가능성이 극히 희박하다고 할 정도는 아닌 것으로 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피대위자는 현재 생존하고 있는 것으로 추정되고, 오히려 그가 사망하였다는 점을 피고가 적극적으로 입증하여야 한다

(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18683 판결 참조). 앞서 든 증거를 종합하면, 피고 A가 1911. 11. 25.경 이 사건 부동산에 대하여 사정받은 사실은 인정되나, 피고 A가 언제 태어난 것인지 등에 대하여 전혀 자료가 나타나지 않는다....

참조판례