청구인은 89.3.15. 부천시 중구 OOO동 OOO 소재 대지 172.8㎡를 취득하여 동 지상에 건물 195.75㎡(벽돌스라브 2층 주택, 이하 “쟁점 주택”이라 한다)를 신축하여 89.9.22. 보존등기하고 89.11.28. 에 양도하였다.

처분청은 청구인이 쟁점주택을 취득한날로부터 1년이내에 양도하였으므로 투기거래로 보고 토지에 대하여는 취득 및 양도시의 검인계약서 가액에 의하고 건물은 실지거래가액이 확인되지 않으므로 기준시가에 의하여 93.1.18에 89년 귀속 양도소득세 14,154,850원 및 동방위세 2,830,970원을 결정고지 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

쟁점주택을 신축하여 형편상 입주도 못하고 1년내에 양도하였으나, 투기성이 없으므로 기준시가에 의하여 양도차익 결정하여 양도소득세 과세하여야 하며, 만일 투기성이 있다고 인정한다면 건물도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정하여 과세하여야 한다는 주장이다.

나. 국세청장 의견

토지는 양도와 취득 당시의 실지거래가액이 확인되어 청구인도 다툼이 없으므로 처분청이 실지거래가액으로 결정한 처분은 정당하다고 판단되고 다만 신축주택인 건물의 경우 양도가액은 그 실지거래가액이 확인되지만 취득가액이 확인되지 않으므로 기준시가로 결정한 처분은 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

이건 심판청구의 다툼은 쟁점주택 양도를 투기거래로 보아 토지는 실지거래가액에 의하고 건물은 실지거래가액이 확인되지 않아 기준시가로 양도차액 결정하여 양도소득세 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

가. 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서, 동법시행령 제170조 제2항 및 제4항 제2호의 다目의 규정을 모아 보면, 부동산을 취득한 후 1년 이내에 양도하고 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정하고 토지와 건물을 함께 양도한 경우 가액의 구분이 불분명한 때에는 양도당시의 기준시가에 의하여 계산한 가액에 비례하여 안분계산하도록 하고 있다.

또한 소득세법시행령 제33조 제2항에서는 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보고 그 주택에는 이에 부수되는 토지로소 건물이 정착된 면적의 5배(도시계획 구역 내의 경우)이내의 토지를 포함하는 것으로 규정되어 있고, 소득세법 기본통칙 2-4-6...20(주택신축판매사업의 범위) 제1호에 1동의 주택을 신축판매하여도 건설업으로 보도록 해석하고 있다.

나. 청구인은 89.3.15. 쟁점주택의 토지를 취득하여 그 지상에 벽돌슬라브 2층 주택을 신축하여 89.9.22. 보존등기한 후 입주하지 아니하고 89.11.28 청구외 OOO에게 양도한 사실을 등기부 등본, 건축물관리대장 및 청구인의 주민등록등본에 의하여 확인된다.

처분청은 쟁점주택을 취득한 날로부터 1년 이내에 양도하였으므로 투기거래로 보아 토지는 실지거래가액에 의하고 건물은 기준시가에 의하여 양도소득세 과세하였다.

그러나 이 건 쟁점주택 규모가 대지 172.8㎡ 건물 195.75㎡(벽돌스라브 2층)으로 국민주택 규모의 2배를 초과하며, 청구인이 쟁점주택을 신축하여 2개월 후에 입주도 하지 아니하고 판매한 사실에 비추어 볼 때 청구인은 거주목적으로 쟁점주택을 신축하였다기 보다는 이를 판매할 목적으로 신축한 것으로 보아야 할 것이다.

주택을 사업목적으로 신축판매하는 경우에는 소득세법 제33조 제2항의 규정에 의하여 건설업에 해당하는 바, 이에 대하여는 사업소득세와 부가가치세를 과세하는 것은 별론으로 하고 처분청이 쟁점주택의 판매에 대하여 양도소득세를 부과한 이건 처분은 소득세법의 관련규정을 잘못 적용한 처분이라고 판단되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.