가.청구인은1975.10.10. 대전광역시 OOO 답 1,871㎡(이하 “쟁점농지”라 한다)를 매매를 원인으로 취득하여 보유하다가 2014.9.1. 청구외OOO원에 대해 장기보유특별공제OOO원을 신고 납부하였다.

나.OOO장은 2015년 9월 중 처분청에대한 교차 감사를 실시하여 쟁점농지의 경우 1976.3.27.부터 양도일까지도시지역에 편입된 농지로서 「소득세법」제104조의3 제1항 제1호 나목의비사업용토지에 해당되어 장기보유특별공제를 적용할 수 없다고 지적하였고, 처분청은이에 따라 쟁점농지에 대한 장기보유특별공제를 배제하여2016.6.3. 2014년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2016.8.17. 이의신청을 거쳐 2016.12.12. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1)쟁점농지는 「소득세법 시행령」제168조의14의 ‘부득이한 사유가 있어 비사업용토지로 보지 않는 농지’에 해당한다.

청구인은1975.10.8. 매매를 원인으로쟁점농지를취득하여 양도하기까지 계속하여 농작물을 경작하였다.쟁점농지는1976.3.27. 건설부 고시 제37-1호에 의거 도시계획사업에재정비사업지구로지정되어 도시지역 내 주거지역으로 편입되었으나, 도시정비사업은 이루어지지 않은 상태에서1999.3.10. 대전광역시 고시 제1999-26호에 의거 대전도시계획변경 결정되었고, 그 이후양도시점까지도시정비사업은 전혀 이루어지지 않았다.2014.11.5. 대전광역시 중구청 건축과 질의회신, “제2종일반주거지역 도시계획시설로 결정된 토지는 건축물의 건축허가가 불가하며～”의 내용과 같이 도시지역 내 주거지역안의 토지라 하더라도실질적인 사용이 제한되어 농지로 사용할 수밖에 없는 사업용토지에 해당됨을 알 수 있다.

(2) 청구인은 쟁점농지를 밭농사 등으로이용할 수밖에 없었고 이는 「소득세법시행령」제168조의14제1항 제1호에서 규정한 토지를 취득한 후 법령에따라 사용이금지 또는 제한된 토지에 해당되는 사업용토지에 해당함에도 불구하고쟁점농지를 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 양도소득세를 경정 고지한 이 건 부과처분은부당하다.

나. 처분청 의견

청구인은 쟁점농지가 1976.3.27. 도시계획사업결정으로 인해 도시지역(제2종일반주거지역)으로 편입된 후 양도시점까지 사업이 시행되지 않았고,사실상 건축물 허가가 불가하여 직접 농작물을 경작하였으므로 부득이한 사유가 있어 비사업용토지로 보지 아니하는 토지에 해당하므로 장기보유특별공제를 적용해야 한다고 주장하나, 쟁점농지는 도시지역 편입일로부터38년 이상 지난 시점에 양도되었고, 지방자치단체의 사정으로 도시관리계획으로결정된 도로의 사업시행이 되지 않았지만 이는 법령에 따라 토지 본래의 용도에 특별히 사용이 금지 또는 제한되었다고 볼 수 없으며, 청구인이 직접 농작물을 경작하였다고 할지라도 쟁점농지가 개발제한구역이 아닌 도시지역에 있다면 「소득세법」 제104조의3에서 규정하는 비사업용토지에 해당되므로 장기보유특별공제를 배제하여 양도소득세 부과 처분은 적법하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

도시지역에 편입된 쟁점농지를 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제94조【양도소득의 범위】① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득

제95조【양도소득금액】① 양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 "양도가액"이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 "양도차익"이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 "장기보유 특별공제액"이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제3항에 따른 미등기양도자산 및 제104조의3에 따른비사업용 토지는제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것(이하생략)

제104조의3 【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제8호에서 "비사업용 토지"란 해당 토지를소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

1. 논·밭 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」이나 그 밖의법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.

나. 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 및 시지역 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역(대통령령으로 정하는 지역은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)에 있는 농지. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하며 스스로 경작하던 농지로서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령으로 정하는 기간이 지나지 아니한 농지는 제외한다.

② 제1항을 적용할 때 토지 취득 후 법률에 따른 사용 금지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있어 그 토지가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 토지를 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

③ 제1항과 제2항을 적용할 때 농지·임야·목장용지의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령 제168조의6 【비사업용 토지의 기간기준】

법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는기간

가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의8 【농지의 범위 등】④ 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 본문에서 대통령령으로 정하는 지역 이란「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 녹지지역 및 개발제한구역을 말한다.

⑤ 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 단서에서 "소유자가 농지소재지에 거주하여자기가 경작하던 농지"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지를 말한다.

1. 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 본문의 규정에 따른 도시지역에 편입된 날부터 소급하여 1년 이상 재촌하면서 자경하던 농지

2. 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지

⑥ 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 단서에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 2년을 말한다.

제168조의14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 법 제104조의3 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간 동안 법 제104조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지(이하 "비사업용 토지"라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지 : 사용이 금지 또는 제한된 기간

4. 그 밖에 공익, 기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한,토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지 : 기획재정부령으로 정하는 기간

③ 법 제104조의3 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 비사업용 토지로 보지 아니한다.

5. 그 밖에 공익ㆍ기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한,토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지

(3) 소득세법 시행규칙 제83조의5【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 영 제168조의14 제1항 제4호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간 동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다.

1.토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)ㆍ면허 등을 신청한 자가 「건축법」 제18조 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지 : 건축허가가 제한된 기간

다. 사실관계 및 판단

(1) 주민등록표초본에 의하면, 청구인의 주소지 변경이력은 다음과 같다.

(2) 청구인은 1972.7.1. OOO의 조합원으로 가입한 사실이나타나고, 농지원부에 2010.10.28.～2014.5.12.까지 농지에서 채소를 재배한 것으로 나타나며,OOO 외 4인의 자경사실확인서에는 청구인이 쟁점농지 소재지 인근에서 거주하며 고구마, 고추, 들깨 등의 밭작물을 직접 경작하였다고 기재되어 있다.

(3) 청구인은 1975.10.10. 쟁점농지를 취득하였으며, 쟁점농지는 건설부 고시 제37-1호(1976.3.27.)에 따라 도시계획사업에 재정비사업지구로 지정되었고, 대전광역시 고시 제1999-26호(1999.3.10.)로 대전도시계획변경 결정이 되었으며, 양도시점까지 도시정비사업은 전혀 이루어지지 않은 것으로 나타난다.

(4) 토지이용계획확인서에 의하면, 쟁점농지는 도시지역 중 제2종일반주거지역(지정일 2014.6.20.), 일반미관지구, 소류3류(중촌31호선)(저촉),중로1류(중로1-36호선)(저촉)로 구분 지정된 것으로 나타난다.

(5) 청구인이 제출한 심리자료에 따르면 다음의 사실이 나타난다.

(가)건설부고시제37-1호(1976.3.27.)의대전도시계획 변경결정조서 일부에 다음과 같이 표기되어 있다.

(나) 대전광역시 고시 제1999-26호(1999.3.10.)의 대전도시계획 변경(재정비)결정의 주요내용은 다음과 같다.

※대전광역시 건설도로과-8353(2015.9.14.) 공문에 의하면, 쟁점농지에기존 결정된 도로 ‘대로 1-7호선’은 대전광역시 고시 제1999-26호에 의거 ‘중로 1-36호선’으로 최종 변경결정된 것으로 확인됨.

(다)대전광역시 중구청 건축과-15989호(2014.11.5.)의 공문 내용을 보면,청구인이 쟁점농지에서 ‘건축허가 및 비닐하우스 설치 가능 여부’를 질의한것에 대해 대전광역시 중구청장은 ‘가. 제2종 일반주거지역으로 도시계획시설로결정된 토지는 건축물의 건축허가가 불가하며, 시설결정부지 이외의 토지는 「건 축법」 제44조의 도로·상수도 및 하수도 등 관련 규정에 따라 설치되어야건축허가가 가능’, ‘나. 대전광역시 건축조례 제20조 제7호에 의거 농업용 비닐하우스로서 연면적이 100제곱미터 이상인 것은 가설건축물 축조 신고하도록규정하고 있음’, ‘다. 따라서 현재 상태에서의 건축허가는 사실상 불가하며 비닐하우스 설치는 가능함’이라고 회신한 것으로 나타난다.

(라) 대전광역시 건설도로과-8353호(2015.9.14.)의 공문 내용을 보면, 청구인은 ‘쟁점농지에 도시관리계획 결정된 도로의 미집행 사유’에 대해 질의하였고, 이에 대전광역시장은 ‘해당토지에 도시관리계획 결정된 도로는 1976.3.26. 건설부고시 제37-1호(대로 1-7호선)로 최초 결정고시 후 1999.3.17. 대전광역시 고시 제1999-26호(중로 1-36호선)에 의거 최종 결정(변경)된 노선으로 현재까지 39년정도가 경과되었으나, 중촌육교에 접속하지 못하고 호남선 철도로 인해 단절되는도로개설 여건과 넉넉하지 못한 시 재정형편으로 인해 현재까지 사업이 시행되지아니하였음’이라고 회신한 것으로 나타난다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점농지가 부득이한 사유가 있어 비사업용토지에 해당되지 아니한다고 주장하나, 「소득세법」제104조의3 제1항 제1호 나목 단서 및 같은 법 시행령 제168조의8 제6항을 보면, ‘소유자가 농지소재지에 거주하며 스스로 경작하던 농지로서 광역시 등의 도시지역에 편입된 날로부터 2년이 지나지 아니한 농지는 비사업용토지에서 제외한다’고 규정하고 있는바, 청구인이 1975.10.10. 취득한 쟁점농지는 1965.10.14. 도시지역내 주거지역으로 편입된 농지로서 취득 당시 이미 사업용으로 인정되는 2년이 경과된 점 등에 비추어 청구인이 양도한 쟁점농지에 대하여 장기보유특별공제를 배제하고 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.