[2] 국가 또는 지방자치단체가 권원 없이 도로부지를 도로로 사용하고 있는 경우, 도로법 제5조의 적용 배제 여부(소극)

[2] 국가 또는 지방자치단체가 도로부지에 대하여 소유권을 취득하는 등 적법한 권원 없이 도로로 사용하고 있다고 하더라도, 이로 인하여 불법 점유로 인한 임료 상당의 손해배상의무가 성립하는 것은 별론으로 하고, 도로법 제5조의 적용을 배제할 것은 아니다.

1. 인도청구 부분에 대하여

도로법 제5조는, 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다고 규정하고 있고, 그 법조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친 도로를 말한다 (대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결 참조). 그리고 국가 또는 지방자치단체가 도로부지에 대하여 소유권을 취득하는 등 적법한 권원 없이 도로로 사용하고 있다고 하더라도, 이로 인하여 불법 점유로 인한 임료 상당의 손해배상의무가 성립하는 것은 별론으로 하고, 도로법 제5조의 적용을 배제할 것은 아니다 (대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1770 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원심이 이 사건 부동산들을 도로법 제5조의 적용을 받는 도로라고 판단하여 원고의 이 사건 부동산들에 대한 인도청구를 기각한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도로법 제5조에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 부당이득금반환청구 부분에 대하여

이 부분 상고의 적법 여부에 관하여 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 제1심에서 원고의 이 사건 부당이득금반환청구 중 일부만이 인용되었는데, 피고만이 원고의 승소 부분에 대하여 항소를 제기하였고, 원고는 자신의 패소 부분에 대하여 항소나 부대항소를 제기하지 않음으로써, 원심은 이 사건 부당이득금반환청구에 관한 제1심판결 중 피고가 불복한 피고 패소 부분만을 심판대상으로 하여 심리한 결과, 원심이 원고의 승소 부분 중 그 부당이득금 발생의 종기를 제1심과 달리 인정하는 이외에는 제1심의 결론을 그대로 유지하는 취지의 변경판결을 선고하자, 원고가 이 사건 부당이득금반환청구 중 제1심에서 패소한 부분(부당이득금 발생의 시기를 원고 주장의 1992. 7. 1.로 잡지 않고, 1997. 7. 1.로 잡은 점)에 관하여 비로소 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득금반환청구 부분에 관한 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

3. 그러므로, 이 사건 부당이득금반환청구 부분에 관한 원고의 상고를 각하하고, 나머지 상고 부분을 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.