상고비용은 피고의 부담으로한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고와 피고가 1984.9. 경 각 금 6,500,000원을 내어 국유지인 인천 북구 석남동 223의 4 잡종지 2,300평의 점용허가를 받은 소외 함기연으로부터 그중 439평에 관한 점유권을 금 13,000,000원에 매수한 후, 1985.4.18. 경 자동차엔진부품 제조판매업체인 소외 보광금속공업주식회사의 대표이사이던 소외 이의범과 함께 이 사건 토지부분에 공장을 신축하여 소외 회사를 운영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어서 원, 피고가 공장신축 및 운영자금을 절반씩 투자하고, 위 이의범이 거래선확보 등 영업권을 투자하여 이익금을 분배하기로 약정한 사실, 이에 원, 피고는 각자의 부동산을 담보로 제공하고 소외 주은상호신용금고로부터 각 금 40,000,000원씩 합계 금 80,000,000원을 소외 회사 명의로 대출받아 은행에 소외 회사 명의로 예금하고서 서로 합의하에 이를 인출하여 소외 회사의 운영비로지출하면서 점유권을 취득한 위 토지상에 공장을 신축하던 중, 다시 위 토지점용권을 포기하는 대가로 소외 한국토지개발공사로부터 도시계획법상 공장지역으로 지정된 위 같은 동 223의 5, 42, 43 등 3필지의 토지 중 일부를 불하받아 그 곳에 공장을 신축하기로 합의하고 같은 해 9.13. 경 불하받기로 한 위 3필지의 토지 중 483평에 관하여 인천직할시장으로부터 소외 회사 명의로 입지추천까지 받았으나 같은 해 10.10. 경 소외 회사가 자금사정 악화로 도산위기에 처하여 원, 피고의 투자금조차 회수하기 어렵게 되는 등 사업의 전망이 불투명해지자, 실질적으로 아무 출자도 하지 아니한 위 이의범이 원, 피고의 승락하에 위 동업관계에서 탈퇴하고 원, 피고만으로 위 동업관계를 유지하기로 하면서, 은행에 예금해 두었던 동업자금중 남아 있던 금 8,227,000원을 인출하여 그 돈을 원, 피고의 대출금 일부의 변제에 각 사용하며, 소외 회사 명의로 불하받기로 한 토지는 일단 사업자등록을 갖고 있던 피고 명의로 불하받아 공장을 신축하여 자동차엔진부품 제조 등 사업을 운영하되, 그 불하대금 등을 일단 피고가 지출하면 나중에 원고가 그의 부담부분을 피고에게 정산하여 주기로 약정한 사실, 이에 따라 피고는 같은 달 29. 위 은행예금 8,227,000원을 인출하였으나 그중 원고 몫인 금 4,113,500원을 원고의 대출금상환에 사용하지 않고 임의로 소비하여 횡령하였고, 또한 피고는 소외 회사의 동의하에 같은 달 30. 경 소외 회사 명의로 입지추천을 받은 위 3필지의 토지 중 483평에 관하여 피고 명의로 다시 입지추천을 받을 다음 이에 터잡아 1986.1.10. 한국토지개발공사와 사이에 위 같은 동 223의 5 토지에서 분할된 같은 번지 310 잡종지 1,596평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한 매매계약을 체결하였으나, 이후 원고를 배제하고 피고 단독으로 이 사건 부동산 위에 자동차엔진부품 제조공장 아닌 다른 공장건물을 건축하여 타에 처분할 마음을 먹고는 위 매매대금 등으로 모두 금 55,273,290원을 분할납입하고 같은 해 5.7. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 공장건물도 건축한 다음, 이 사건 부동산을 같은 동 223의 310 잡종지 794평방미터와 같은 번지 362 잡종지 802평방미터로 분할하여 같은 해 12.11. 같은 동 223의 310 토지를 소외 방달수 등에게, 1988.8.6. 같은 동 223의 362 토지를 소외 김영수에게 각 매각 처분하여 각 그들 명의로 소유권이전등기를 경료케 한 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 당초 원, 피고 및 이의범 등 3인의 동업약정으로 이루어진 이 사건 조합은 그후 위 이의범이 조합에서 탈퇴하고 공동사업내용의 일부가 변경되었음에도 불구하고 그 동일성이 그대로 유지된 채 이 사건 부동산을 조합재산으로 하는 원, 피고 2인만의 조합으로 된 것이고, 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 등으로 지출한 금 55,273,290원은 피고의 조합에 대한 새로운 출자금이라 할 것인바, (1) 피고는 위 금 8,227,000원중 원고 몫으로 분배된 금 4,113,500원을 원고의 대출금변제에 사용하지 않고 횡령함으로써 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔고, (2) 또한 유일한 조합재산인 이 사건 부동산을 임의로 매각처분함으로써 조합에게 그 처분 당시의 시가 상당의 손해를 입힘과 아울러 이로 인하여 위 조합은 그 목적달성이 불가능하게 되어 종료되고 잔여재산으로는 조합의 피고에 대한 위 손해배상채권만이 남게 되었으므로, 결국 피고는 원고에게 위 횡령행위에 의한 손해금 4,113,500원과 조합의 피고에 대한 위 손해배상채권액 중 원, 피고의 출자가액 비율에 의하여 원고몫에 해당하는 금 55,782,860원을 잔여재산분배금으로 지급할 의무가 있다고 판시하였다.

관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 조합의 동일성과 그 종료시기 또는 손해배상채권의 발생시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적달성이 불가능하게 되어 종료됨으로써 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원이 불법행위를 저지른 조합원을 상대로 그 불법행위에 따른 손해배상을 청구하는 것은 곧 조합관계의 종료로 인한 잔여재산분배청구에 다름아니므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 변론주의 위배, 석명권 불행사 내지 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제 6 점을 본다.

앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 사이의 이 사건 조합이 최초의 동업계약시부터 피고가 이 사건 부동산을 타에 매각하여 조합관계가 종료하기까지 동일성을 유지한 채 존속되어 왔고 또한 원, 피고의 출자가액의 산정방법에 관하여 달리 특별한 약정이 있었다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원, 피고가 조합관계 개시로부터 종료시까지 각각 실제로 출자한 가액을 계산하여 그에 비례하여 조합의 잔여재산분배비율을 정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

그밖에 소론은 피고가 이 사건 부동산을 그 명의로 매입함에 있어서 원심이 인정한 매매대금 외에 인천직할시로부터 입지추천을 받기 위하여 비용을 지출하였고 취득세와 등록세 및 등기비용 등도 지출한 바 있는데도 원심이 피고의 출자가액을 산정함에 있어 이를 포함시키지 아니한 것이 잘못이라고 주장하나, 피고가 위와 같은 비용을 지출하였다 함은 사실심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가될 수 없다. 논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.