2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

가. 청구인은 경기도 OOO OOO OOO OOOOO O OOOO, OO O OOOOO O OOOO OO OOOO(OO OOOOOOO OO)를 2003.11.5. 취득하여 2007.7.25. 양도하고, 2007.7.13. 위 같은 면 OOO OOO O O,OOOO를 취득하였으며, 쟁점토지의 양도가 농지대토로 인한 것으로 「조세특례제한법」제70조에 의한 양도소득세 감면대상으로 하여 2007.10.10.경 양도소득세를 신고하였다.

나. 처분청은 쟁점토지의 양도에 대하여 청구인이 쟁점토지를 3년 이상 자경하지 아니하는 등으로 양도소득세 감면대상이 아니고, 비사업용 토지의 양도에 해당(60% 중과세율 적용)한다 하여 2008.7.4. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 40,766,230원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2008.7.30. 이의신청을 거쳐 2008.11.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인이 직장에서 근무하기는 하였으나, 실제로 오전 4시부터 오전 10시까지 근무하였으므로 쟁점토지를 경작하는 데 아무런 장애가 되지 아니하였기에 부업으로 농사를 지은 것이며, 면적이 419㎡에 불과한 쟁점토지를 경작하다 보니 비료, 씨앗 구매증빙 등을 보관하지 아니하였을 뿐, 인근 농지위원이 경작을 확인하고 있는 등 실제 경작하였음도 이를 부인한 과세처분은 모두 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

청구인이 쟁점토지 보유기간 중 주식회사 OOOOOOO(OO OOOOOOOOOOO OO)에서 근무하여 근로소득이 발생하였으며, 근무처인 OOOOOOO은 서울특별시 OOO OOO에 위치하여 쟁점토지와 떨어져 있고, 청구인의 자경사실을 뒷받침하는 영농기구 설비, 영농자재 구매내역이 전혀 없는 등 청구인이 쟁점토지를 해당 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작하였다는 주장은 신빙성이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 쟁점토지를 3년 이상 쟁점토지 소재지에서 거주하면서 직접 경작하지 아니한 것으로 보아 농지대토에 의한 양도소득세 감면을 부인하고, 비사업용 토지 양도라 하여 중과세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 조세특례제한법

제70조【농지대토에 대한 양도소득세 감면】① 농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자가 직접 경작한 토지로서 농업소득세의 과세대상(괄호 생략)이 되는 토지를 경작상의 필요에 의하여 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다.

(2) 조세특례제한법 시행령

제67조【농지대토에 대한 양도소득세 감면요건 등】② 법 제70조 제1항에서“직접 경작”이라 함은 거주자가 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성 식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것을 말한다.

③ 법 제70조 제1항에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

2.3년 이상 종전의 농지소재지에 거주하면서 경작한 자가 새로운 농지의 취득일부터 1년 내에 종전의 농지를 양도하고 새로이 취득한 농지를 3년 이상 새로운 농지소재지에 거주하면서 경작한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 새로 취득하는 농지의 면적이 양도하는 농지의 면적의 2분의 1 이상일 것

나. 새로 취득하는 농지의 가액이 양도하는 농지의 가액의 3분의 1 이상일 것

(3) 소득세법

제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. (후단 생략)

1. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산

<양도소득과세표준> <세율>

1천만원 이하 과세표준의 100분의 9

1천만원 초과 4천만원 이하 90만원 ＋ 1천만원을 초과하는 금액의 100분의 18

4천만원 초과 8천만원 이하 630만원 ＋ 4천만원을 초과하는 금액의 100분의 27

8천만원 초과 1천710만원 ＋ 8천만원을 초과하는 금액의 100분의 36

2의7. 제104조의 3의 규정에 의한 비사업용 토지

양도소득과세표준의 100분의 60

제104조의3 【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

1. 전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 “농지”라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. (단서 생략)

(4) 소득세법 시행령

제162조【양도 또는 취득의 시기】① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(괄호 생략)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

제168조의6【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

2.토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나.양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

다. 사실관계 및 판단

청구인이 쟁점토지를 3년 이상 자경하였다고 주장하면서 쟁점토지 농지원부, OOOOOOO 대표자의 근무사실확인서, 쟁점토지 인근 농지위원의 경작사실확인서, 관련사진 등을 제출하므로 이에 대하여 본다.

(1) 처분청은 쟁점토지의 양도에 대하여 청구인이 쟁점토지를 3년 이상 자경하지 아니하는 등으로 양도소득세 감면대상이 아니고, 비사업용 토지의 양도에 해당(60% 중과세율 적용)한다 하여 청구인에게 이 건 양도소득세를 부과한 것으로 과세자료에 나타난다.

(2) 쟁점토지 등기부등본에 의하면, 청구인은 2003.11.5. 쟁점토지를 취득하여 90,000천원에 최OO에게 양도하고 2007.7.25. 소유권 이전등기를 경료한 것으로 확인되므로, 청구인의 쟁점토지 소유기간은 약 3년 8개월임을 알 수 있다.

(3) 청구인의 주민등록표(초본)에 의하여, 청구인이 2003.11.1. 경기도 OOO OOO OOO OOOOO에 전입하여 2007.3.20. 쟁점토지의 양도당시까지 쟁점토지 소재지인 경기도 OOO에서 계속 거주하여 온 사실이 확인된다.

(4) 처분청이 국세통합전산망을 조회하여 제출한 청구인의 소득자료 현황은 다음 <표>와 같고, 이에 의하면 청구인은 쟁점토지 소유기간 중 OOOOOOO에서 근무한 것으로 나타난다.

OOOOOOOOO OOOO OOOOOO(OOOOOOO)

(OO O OO)

(5) 청구인은 2009.1.29. 조세심판관회의시 출석하여 OOOOOOO에서 오전 4시에 현장으로 출근하여 제주행 비행기로 보낼 화물을 김포공항까지 운송하고 집에서 잠시 쉬었다가 다시 당일 오전 9시에 출근하여 식자재 등을 호텔신라, 김포공항 등지로 운송하고 오전 10시경 퇴근하였으며, 실제 근무시간은 출퇴근시간을 포함하여 3 ～ 4시간 정도에 불과함에도 OOOOOOO에 근무한 사실만으로 자경을 부인하는 것은 부당하다는 취지로 의견을 진술하였다.

(6) 청구인이 제출한 OOOOOOO 대표자 이OO의 확인서(2008.7.8.)에 의하면, 청구인은 식자재 담당으로 1997년 5월부터 2008년 4월까지 OOOOOOO에서 근무하였으며, 오전 4시에 출근하여 오전 10시에 퇴근한 것으로 나타난다.

(7) 청구인이 제시한 쟁점토지 농지원부에 의하면, 쟁점토지는 지목이 답, 전의 농지로서 최초 작성일자는 쟁점토지 취득일(2003.11.5.) 이후인 2005.7.13.이며, 농업인은 청구인의 처 김OO이고 청구인은 세대원으로 등재되어 있으며, 쟁점토지는 자경한 것으로 나타난다.

(8) 청구인이 제출한 경작사실확인서(2008.7.29.)에서 쟁점토지 인근 OOOO OOOO 및 마을 대표인 오OO은 청구인이 쟁점토지를 2004년부터 2007년까지 경작(밭작물 재배)하였음을 확인하였다.

(9) 이 건 쟁점토지의 경작여부와 직접적인 관련이 없으나, 청구인이 계속 농사를 지어 왔음을 주장하며 제출한, 거래자별 매출내역(OOOO OOOOOO OOOOOOOOOO OOOO OO)에는 2008년 중 청구인이 농약 등 198,867원, 청구인의 처가 농약, 퇴비 등 127,000원을 조합원으로서 구입한 것으로 나타나고, 청구인이 2007.7.13. 대토로 취득한 경기도 OOO OOO OOO OOO O O,OOOO의 경우 농지원부(OOOOOOOOOO OOO OOOO OO)에 자경한 것으로 나타난다.

(10) 위의 사실관계를 종합하여 보건대, 청구인이 OOOOOOO에서 근무하기는 하였지만 종일 근무하지는 아니하여 비교적 작은 면적인 쟁점토지를 경작하는 것이 그리 어려워 보이지 아니하고, 농지원부에 쟁점토지 및 대토농지를 자경한 것으로 나타나며, 인근 농지위원도 청구인의 쟁점토지 자경사실을 확인한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점토지 취득당시부터 양도당시까지 일정기간 쟁점토지를 자경한 사실을 인정할 수 있겠으나, 청구주장과 같이 3년 이상 직접 경작한 것으로 보기는 어려워 보이고, 쟁점토지 농지원부에 청구인이 자경한 시점이 2005.7.13.부터로 나타나므로 적어도 이 때부터 양도당시까지 청구인이 쟁점토지를 자경한 것으로 인정할 수 있어 보인다.

따라서, 청구인이 쟁점토지 소유기간 약 3년 8개월(2003.11.5.부터 2007.7.25.까지) 중 3년 이상 쟁점토지를 자경하였다는 청구주장은 받아들이기 어려우나, 양도일 직전 3년 중 2년 이상의 기간(2005.7.13.부터 2007.7.25.까지) 동안 쟁점토지를 자경한 것으로 보여 쟁점토지가 「소득세법」제104조의3 제1항 및 같은 법 시행령 제168조의6에서 규정하는 비사업용 토지에 해당하지 아니하므로, 청구인에게 부과된 이 건 양도소득세는 쟁점토지의 양도에 대하여 「소득세법」제104조 제1항 제1호에서 규정하는 세율을 적용하여 그 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.