[2] 증거의 채택 여부가 법원의 재량인지 여부(원칙적 적극) / 형사사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증거와 관련하여 법원이 취하여야 할 조치

1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다)의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 청소년성보호법 제2조 제5호 에서 말하는 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다 ( 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 , 대법원 2019. 6. 13. 선고 2017도4334 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 ‘닉네임 ○○○○○○○○○의 음란물자료’, ‘닉네임 △△△△의 음란물자료’에 의하면, 이 사건 만화 동영상은 교복과 유사한 형태의 복장을 입은 표현물이 등장하여 성교 행위나 유사 성교 행위를 하는 내용을 포함하고 있고, 등장하는 표현물 중 일부의 외모가 상당히 어려 보이게 묘사된 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 만화 동영상에 등장하는 일부 표현물의 특정 신체부위가 다소 성숙하게 묘사되어 있다고 하더라도 창작자가 외모나 복장, 배경 및 상황 설정 등으로 이 사건 만화 동영상에 등장하는 표현물에 부여한 특징들을 통해서 창작자가 표현물에 설정한 나이가 19세 미만으로서 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당한다고 볼 여지가 있다.

3. 한편 기록에 의하면, 제1심은 수사보고서를 증거로 채택하여 조사하였는데, 위 수사보고는 이 사건 만화 동영상을 재생할 수 있는 파일 등이 저장된 CD(컴퓨터용 디스크)를 제출하여 첨부한다는 내용이고 실제로 CD가 그 보고서에 첨부되어 있다. 그러나 공판조서의 일부인 증거목록에 기재되어 있는 바와 같이 제1심은 위와 같은 CD가 첨부되어 있는 수사보고에 대한 증거조사를 형사소송법 제292조 , 제292조의2 에서 정한 증거서류나 증거물인 서면에 대한 증거조사 방식에 따라 ‘제시, 낭독(내용고지, 열람)’의 방법에 의하여 한 것으로 되어 있을 뿐, 형사소송법 제292조의3 에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식에 따라 증거조사를 하지는 않았음이 명백하다.

나아가 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 이 사건 만화 동영상이 청소년성보호법 제2조 제5호 의 아동·청소년이용음란물에 해당하는지 여부를 판단하여 이에 해당하지 않는다고 보아 검사의 항소이유 주장을 배척하고 주위적 공소사실 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원칙적으로 증거의 채부는 법원의 재량에 의하여 판단할 것이지만, 형사사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증거는 법정에서 증거조사를 하기 곤란하거나 부적절한 경우 또는 다른 증거에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 공개된 법정에서 그 증거방법에 가장 적합한 방식으로 증거조사를 하고, 이를 통해 형성된 유죄·무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하는 것이 형사사건을 처리하는 법원이 마땅히 취하여야 할 조치이고, 그것이 우리 형사소송법이 채택한 증거재판주의, 공판중심주의 및 그 한 요소인 실질적 직접심리주의의 정신에도 부합한다고 할 것이다 ( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11115 판결 참조).

그렇다면 원심으로서는 위와 같이 이 사건 만화 동영상이 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당할 여지가 있는 이상 그에 관하여 가장 관건이 되는 실체를 밝혀줄 수 있는 증거방법으로서 위 만화 동영상을 재생할 수 있는 파일이 저장된 CD에 대하여 적합한 방식에 의한 증거조사를 실시함으로써 위 만화 동영상이 청소년성보호법 제2조 제5호 의 아동·청소년이용음란물에 해당하는지 여부를 더 면밀히 심리·판단하였어야 한다.

그런데도 원심은 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 만화 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 청소년성보호법 제2조 제5호 의 아동·청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 원심판결 중 주위적 공소사실 부분은 위와 같은 파기사유가 있어 그대로 유지될 수 없고, 그 부분과 동일체의 관계에 있는 예비적 공소사실도 파기를 면할 수 없다. 또한 원심은 예비적 공소사실 부분과 나머지 유죄 부분이 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고한 제1심을 유지하였으므로, 유죄 부분도 파기를 면할 수 없다. 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

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