지 여부

재판관 조승형의 반대의견

가. 검사의 불기소처분취소를 구하는 헌법소원심판청구가 적법요건의 심사를 거친후 심판에 회부된 사건이라면 우리재판소에 심판청구가 접수된 때로부터 불기소처분에 대한 취소결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.

1995. 1. 20. 선고, 94헌마246 결정

1996. 10. 31. 선고, 96헌마202 결정

1996. 10. 31. 선고, 96헌마265 결정

청 구 인　○○회사 ○○유통

대표이사　현　○　자

대리인 변호사　류　도　현

피청구인　부산지방검찰청 검사

이 사건 기록과 증거자료(부산지방검찰청 1996년 형제26765호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 1996. 4. 18. 부산지방검찰청에 청구 외 김○국을 사문서위조, 동 행사 및 업무상 횡령죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 아래 2기재와 같다.

나. 피청구인은 위 고소사건(부산지방검찰청 1996년 형제26765호)의 피고소인인 위 김○국에 대하여 1996. 7. 11. 범죄의 혐의가 없다는 이유로 “혐의없음”의 불기소처분을 하였다.

다. 청구인은, 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법의 규정에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 이유없

다고 기각되자, 이 불기소처분은 수사를 게을리한 자의적인 검찰권의 행사로서 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권 등을 침해하였다 하여 1997. 1. 29. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 고소사실의 요지

피고소인 김○국은, 1992. 1. 1.부터 부산 서구 ○○○동 144의 16 소재 주식회사 ○○유통의 관리부장으로 위 회사의 자금관리 및 경리, 회계업무를 총괄 감독하던 자인바,

가. 1991. 10.경 위 회사 사무실에서, 1991년도 연말정산시 사실은 대표이사 가수금으로 출금된 사실이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 같은 달 2. 위 회사 출금전표의 적요란에 “대표이사 지급”, 금액란에 “5,000,000원”으로 기재하는 방법으로 위 전표를 허위작성한 것을 비롯하여 그 무렵 위 사무실에서 위와 같은 방법으로 전표 24매를 허위 작성함으로써 위 회사명의의 사실증명에 관한 사문서인 출금전표 등 24매를 각 위조하고,

나. 같은 해 12.말경 위 회사 사무실에서, 1991년도 연말정산시 사실은 회사창고내의 실제 선어재고는 2억7,000만원에 불과함에도 불구하고, 행사할 목적으로 회사의 선어재고 명세서상 선어재고 합계금이 “958,409,001원”이라고 허위기재하여 위 회사명의의 사실증명에 관한 사문서인 선어재고명세서 1매를 위조하고,

다. 1992. 2. 12.경 위 회사 사무실에서, 회사공금(부가가치세 환급금) 1,270만원을 교부받아 업무상 보관중, 그 무렵 피고소인의 개인 용도로 임의소비하여써 이를 횡령하고,

라. 같은 해 3.경 위 회사 사무실에서, 위와 같이 위조된 출금전표 등을 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 가장하고 비치함으로써 이를 행사하고,

마. 같은 해 3.경 서부산세무서에 위와 같이 위조된 선어재고명세서를 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 가장하고 제출함으로써 이를 행사한 것이다.

3. 판　단

가. 사문서위조 및 동 행사의 점에 대하여

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 이를 제기할 수 있는바, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서도 그 대상이 된 범죄에 대한 공소시효가 완성되었을 때에는 권리보호의 이익이 없어 헌법소원을 제기할 수 없으며(1990. 4. 2. 선고, 89헌마185 결정 등 참조), 또 헌법소원 제기후에 그 공소시효가 완성된 경우에도 역시 그 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 것이 우리 재판소의 확립된 판

례이다(1993. 9. 27. 선고, 92헌마284 ；1995. 1. 20. 선고, 94헌마246 각 결정 등 참조).

그런데 사문서위조죄(형법 제231조)와 위조사문서행사죄(형법 제234조)의 공소시효기간은 각 5년(형사소송법 제249조 제1항 제4호)이므로 이 사건 사문서위조의 범행은 이 사건 헌법소원 제기전인 1996. 10.경 및 같은 해 12. 말경에, 위조사문서행사의 범행은 헌법소원 제기후인 1997. 3.경에 각 그 공소시효가 완성되었다.

따라서 이 부분에 관한 심판청구는 권리보호의 이익이 없다.

나. 업무상 횡령의 점에 대하여

기록을 살펴보아도, 피청구인이 청구인의 이 부분 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 어긋나는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 이 부분에 관한 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고도 보여지지 아니하므로, 그 불기소처분으로 인하여 청구인 주장의 위 기본권 등이 침해되었다고 할 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고 업무상 횡령죄에 관한 부분은 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은, 위조사문서행사죄 부분에 관하여 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에, 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는 다수의견 중 위조사문서행사의 점에 대한 부분에 대하여 다음과 같이 반대한다.

가. 다수의견은 우리재판소가 1993. 9. 27. 선고한 92헌마284 호, 1995. 1. 20. 선고한 94헌마246 호 불기소처분취소사건의 결정 중 “헌법소원이 심판에 회부된 경우도 공소시효가 정지된다고 인정함은 허용되지 않는다”라는 판례를 인용하고 있는바, 나는 94헌마246 호 사건과 1996. 10. 31. 선고한 96헌마202 호, 96헌마265 호 사건들의 결정시에 그 판례 변경의 필요성과 이유를 들어 다수의견에 대하여 반대하여 왔으며 그 소신에 변함이 없으므로 그 이유를 그대로 인용하며 보충한다.

첫째, 우리재판소의 위 판례 중 전자는 불기소처분취소를 구하는 헌법소원심판절차에서 공소시효의 진행이 정지되느냐라는 문제를 공소시효제도의 법리에서 찾지 아니하고 형사소송법 제262조의 2의 유추적용문제로 보았기 때문에 오류를 범한 것이며 이런 오류는 위 사건의 다수의견과 소수의견이 모두 범한 것이며

후자의 다수의견도 역시 같은 오류를 범하고 있다.

검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원의 경우에는 헌법소원 당시 검사가 기소를 하지 않겠다는 의사가 확정적으로 나타나 있고, 헌법소원심판절차가 진행되는 동안에는 검사가 기소를 하리라는 것에 대하여 기대가능성이 없다 할 것이므로 비록 형식적 법효력상으로는 헌법소원심판절차가 진행중에 검사가 기소를 함에 장애사유가 없다고 하더라도 소추권을 행사할 수 없는 경우와 가치적으로 등가로 평가하여야 할 것이다. 따라서 소추권을 유효하게 행사할 수 없는 경우에 공소시효의 진행이 정지되듯이 실질적으로 검사의 기소가 기대가능성이 없는 경우에도 공소시효의 진행이 정지된다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 법리에 따르면 위의 공소시효의 진행이 정지되느냐는 문제는 공소시효제도의 법리에서 판단되어질 뿐 형사소송법상의 재정신청에 관한 규정의 유추적용이 문제로 되지 아니한다.

둘째, 위 사건의 다수의견은 공소시효제도의 본질이 국가형벌권의 소멸이라는 점에서 실체법적 성격을 가지고 있는 것이어서 그 예외로서 공소시효의 진행이 정지되는 경우는 특별히 법률로써 명문의 규정을 둔 경우에 한하여야 하고 명문이 없는 경우에 형사소송법상의 재정신청에 관한 규정을 유추적용하여 공소시효의 정지를 인정하는 것은 헌법상의 적법절차주의, 죄형법정주의에 반한다는 견해이나, 현행 형사소송법 제326조 제3호는 공소의 시효가 완성되었을 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다라고 규정하고 있는 바, 다수의견과 같이 현행 형사소송법상의 공소시효제도의 본질이 실체법적 성격을 가지고 있는 것이라면 공소시효가 완성되었을 때에는 반드시 무죄판결을 선고해야 한다고 규정했어야 할 것임에도 불구하고 면소판결을 선고해야 한다고 규정하고 있는 취지는 공소시효제도의 본질이 실체법적 성격을 가지는 것이 아니라는 취지임이 명백하다.

따라서 형사소송법상 명문이 없는 경우에 공소시효가 정지되는 경우를 공소시효제도의 법리에 따라 인정한다고 하더라도, 형사소송법은 죄와 형을 정하는 실체법이 아니므로 헌법상의 죄형법정주의나 적법절차주의에 반하지 아니한다.

셋째, 공소시효제도의 법리는 프랑스판례에서 “시효는 유효하게 소추할 수 없는 사람에 대하여 진행하지 아니한다”라는 법언을 적용하고 있듯이 국가의 소추권이 유효하게 행사될 수 있는 경우에만 공소시효가 진행된다 할 것이다.

이상에서 본 바와 같이 공소시효의 진행이 정지되는 경우는 형사소송법이 공소시효정지제도 자체를 인정하고 있는 이상 명문에 그 정지규정이 있는 여부를 가리지 아니하고 공소시효제도의 법리에 따라 공소시효의 진행이 정지되는 경우를 인정할 수 있고 형사소송법에 명문규정을 두는 경우가 있다 하더라도 이는 위 법리를 확인함에 불과하다 할 것이므로, 검사의 불기소처분취소를 구하는 헌법소원심판청구가 적법요건의 심사를 거친후 심판에 회부된 사건이라면 우리재판소에 심판청구가 접수된 때로부터 불기소처분에 대한 취소결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다고 봄이 마땅하다. (재판관 중에 종전 반대의견 중 “심판에 회부되었다면 그 때부터”의 “그 때”에 관하여 약간의 해석을 달리하는 재판관이 있으므로 이 기회에 분명하게 해명한다. “그 때”라 함은, “심판에 회부된 때”를 의미하는 것이 아니고 우리재판소에 접수된 때를 의미하며 접수된 사건 중 심판에 회부되지 아니한 사건과 구별해서 “심판에 회부되었다면”이라고 표현하였을 뿐이다. 국가소추권이 유효하게 행사될 수 있는 경우에만 공소시효가 진행된다는 이유를 들고 있는 점과 마지막 결론부분에서 “우리재판소에 접수된 이후임이 명백한”이라고 설시되었던 점에 비추어 “그 때”의 의미가 “접수된 때”를 뜻한다 함은 분명하다)

나. 이 사건의 경우를 살피면,

이 사건 심판청구는 1997. 1. 29.에 제기되었고 위 위조사문서행사죄의 각 범행 종료일은 1992. 2. 12. 또는 1992. 3.경이므로, 우리재판소에 접수될 때까지 각 5년의 공소시효는 완성되지 아니하였으며, 그 때부터 이 사건 선고시까지는 공소시효의 진행이 정지되었다고 할 것이므로, 본안판단을 하였어야 할 것이다. 따라서 다수의견은 부당하다.

재판관　김　문　희

주　심　재판관　황　도　연

재판관　조　승　형

재판관　정　경　식

재판관　고　중　석

재판관　신　창　언

재판관　이　영　모

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