나. 어장훼손으로 인한 수익상실손해 중 통상손해의 범위

나. 공유수면매립공사시공 잘못으로 토사 유입과 어부림이 파괴되어 어장이 훼손된 경우에 있어서 그 피해자가 입은 수익상실로 인한 손해중 적어도 위 불법행위 당시에 양식 중이던 고막과 굴이 정상적으로 성장하여 채취되었더라면 얻을 수 있는 수익을 얻지 못함으로써 입게 된 손해와 위 어장을 복구하거나 혹은 복구가 불가능한 경우 훼손된 부분을 새로운 어장으로 대체하는데 소요되는 기간 중의 수익상실로 인한 손해는 통상손해에 해당한다고 할 것이다.

원심은 원고들이 전남 무안군 해재면 용학리 지선공유수면에 어업권을 면허받아 굴 및 고막을 양식하여 온 사실과 피고가 1978.8.부터 위 양식장의 북단 150미터 지점에 공유수면매립을 위한 제방공사를 하던중 1978.11.12 피고의 잘못된 시공으로 두차례나 절강한 뚝이 무너져 위 어장에 다량의 토사가 유입되고 위 매립공사로 인하여 위 어장부근의 어부림이 파괴되고 홍수시에는 다량의 황토흙물이 유입되어 위 어장 총면적중 64,000평방미터는 65% 나머지 276,000평방미터는 10%정도의 굴생산 감소를 초래한 사실을 확정한 다음 피고의 위 불법행위로 인하여 원고들은 1978.3.부터 1982.12.까지 4년10월 동안 얻을 수 있었던 이익중 그 생산량 감소로 인하여 얻지 못하게 되어 입은 손해와 1983.1.부터 그 어업권의 존속기간내인 1985.12.까지 얻을 것으로 예상되는 이익중 그 생산량 감소로 얻지 못하게 되어 입게 될 손해의 합계 금 27,972,102원의 손해를 입었으므로 이의배상을 구한다는 원고들의 주장에 대하여 위와 같은 경우 원고들이 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 어장이 손상을 입은 당시 위 어장을 위 손상입기전의 상태로 복구함에 필요한 비용과 위 복구작업으로 인하여 원고들이 위 어장으로부터 얻을 수 있었던 이익을 상실한 경우에는 그 이익상당액의 합계액, 또는 위와 같은 원상회복이 불가능한 경우에는 위 손상을 입은 당시 그 손상된 부분의 객관적 교환가치 상당액이라고 볼 것이므로 이러한 점에 관하여 당원의 누차에 걸친 촉구에도 불구하고 그 주장과 입증이 없는 원고들의 이건 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유없다고 판시하고 원고들의 이건 청구를 기각하고 있다.

그러나 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 손해액을 심리확정하여야 하는 것이므로 피고의 불법행위로 인하여 고막과 굴의 생산량 감소로 인한 손해의 발생사실을 확정한 원심으로서는 그 손해액에 대하여 심리판단하여야 할 것이다. 원고들 주장의 수익상실로 인한 손해중 적어도 피고의 불법행위 당시인 1978.11. 현재 원고들이 양식중이던 고막과 굴이 정상적으로 성장하여 채취되었더라면 얻을 수 있는 수익을 얻지 못함으로써 입게된 손해와 위 어장을 복구하거나 혹은 그 복구가 불가능하여 훼손된 부분에 상당하는 어장과 같은 규모의 새로운 어장으로 대체하는데 소요될 상당기간 동안의 수익상실로 인한 손해는 피고의 불법행위로 인하여 입게 된 통상의 손해라 할 것이고 기록에 의하면 그 손해액을 인정할 자료도 있음을 알 수 있다. 원심이 고막과 굴의 생산량 감소로 인한 손해의 발생사실을 확정하고서도 그 손해액에 대하여 심리판단을 하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 손해배상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.