2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 피고는 2008. 8. 5. 건설교통부 고시 제2008-393호로 개발계획이 승인된 위례지구 택지개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자이다.

나. 원고의 아버지 소외인은 1992. 10. 2. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 이 사건 사업구역 안에 있는 성남시 수정구 창곡동 (지번 생략) 지상에 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 신축하였으나, 위 주택에 관하여 관할 행정청으로부터 사용승인을 받지는 않았다. 원고는 소외인이 사망한 후인 2003. 8. 24. 상속재산협의분할을 원인으로 이 사건 주택의 부지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나, 역시 이 사건 주택에 관하여 관할 행정청으로부터 사용승인을 받지 않았다.

다. 원고는 이 사건 주택의 소유자로서, 피고에게 이주자택지 공급대상자 선정신청을 하였으나, 피고는 2011. 11. 28. 원고에게 ‘이 사건 주택에 대해서 사용승인이 된 적이 없고, 등기도 마쳐지지 않았다’는 이유로 이주자택지 공급대상자로 선정되지 못하였다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5호증, 을 제2호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 주장 및 쟁점

원고는, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 시행령(2011. 12. 28. 대통령령 제23452호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3항 제1호 는 무허가건축물의 소유자를 이주대책대상자에서 제외하고 있을 뿐이므로, 소외인이 건축허가를 받아 신축한 이 사건 주택을 소외인으로부터 상속받아 소유하고 있는 원고는 위 규정에 따라 이주대책대상자에서 제외되는 무허가건축물의 소유자에 해당하지 않음이 명백한데도, 피고는 원고나 소외인이 이 사건 주택에 관하여 사용승인을 받지 않았거나 등기를 마치지 않았다는 이유를 들어 원고를 이주자택지공급 대상자에 제외하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 건축법상 사용승인은 건축물이 건축허가를 받은 대로 건축되었음을 확인하는 처분으로서 건축허가를 내포하고 있는 것이므로, 이 사건 주택과 같이 사용승인을 받지 못한 건축물은 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 에서 말하는 무허가건축물에 해당된다고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다.

결국 이 사건의 쟁점은 건축허가를 받아 건축하였으나 사용승인을 받지 아니한 건축물이 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 에서 말하는 무허가건축물에 해당하는지 여부이다.

나. 판단

공익사업법이 규정하고 있는 이주대책은 공공사업의 시행에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 생활보상의 일환으로 마련된 제도이므로, 공공사업의 시행에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에 대해서는 가급적 이주대책의 혜택을 받을 수 있도록 하는 것이 제도의 취지에 부합하는 점, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 는 무허가건축물 또는 무신고건축물의 경우를 이주대책대상에서 제외하고 있을 뿐 사용승인을 받지 않은 건축물에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은데, 건축법은 무허가건축물 또는 무신고건축물과 사용승인을 받지 않은 건축물을 그 요건과 효과 등에서 구별하고 있고, 나아가 건축법상 사용승인은 강학상 준법률행위적 행정행위의 일종인 확인행위에 해당되어 허가나 신고와는 법적 성질이 전혀 다른 점 한편 건축법상 건축물의 용도변경은 허가를 받거나 신고를 하고 해야 하는 행위라는 점에서 사용승인과는 다르고 건축행위와는 같다. 따라서 건축허가를 받아 건축된 건축물의 소유자가 허가를 받거나 신고를 하지 않고 건축물의 용도를 변경한 경우와 건축허가를 받아 건축된 건축물의 소유자가 사용승인을 받지 못한 경우는 엄연히 구별되는 것이므로, 전자는 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 에서 정하는 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에 해당하여 이주대책의 대상자가 될 수 없는 반면, 후자는 이주대책의 대상자가 된다고 하여, 피고 주장과 같이 형평에 반한다고 볼 수는 없다.

등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 건축허가를 받아 건축되었으나 사용승인을 받지 못한 건축물의 소유자는 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 에서 정한 무허가건축물의 소유자에 해당한다고 볼 수는 없다(다만 어떤 건축물이 건축허가와 전혀 다르게 건축되어 실질적으로는 건축허가를 받은 것으로 볼 수 없는 경우에는 위 규정에서 말하는 무허가건축물에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 이 사건의 경우 갑 제3, 14, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주택은 건축허가와 전혀 다르게 건축된 것은 아닌 것으로 보인다).

따라서 이 사건 주택은 이주대책의 대상이 되는 건축물에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 주택의 소유자인 원고를 이주대책대상자에서 제외한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장준현(재판장) 황재호 김이경

심급 사건

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