국선대리인 변호사 장 선 호

가. 사건의 개요

청구인은 기결수로 수감중이던 청송제2교도소에서 2002. 6. 18. 안양교도소로 이송되면서 신입수용자 입소절차의 하나로 안양교도소 강당에서 신체검사를 받았는데 당시 수십 명의 다른 신입수용자와 여러 교도관들이 볼 수 있는 상황하에서 상의를 벗고 하의 속옷을 무릎 아래로 내린 채 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 교도관들이 신체검사를 하였고 더욱이 지병으로 행동과 보행이 자유롭지 못해 신체를 지지하지 않고는 위 절차를 따르기 어려운 청구인에게도 이를 시행하도록 교도관들이 강요하였는바 이는 청구인의 행복추구권 및 인격권을 침해하는 것이라고 청구인은 주장하면서 2002. 8. 16. 그 위헌확인을 구하는 소원을 제기하였다.

나. 심판대상

위헌심판대상은 2002. 6. 18. 피청구인이 다른 수용자와 교도관이 볼 수 있는 상황에서 청구인으로 하여금 상의를 벗고 하의 속옷을 무릎 아래로 내린 채 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 모욕적인 방법으로 신체검사를 한 공권력의 행사이다.

청구인은 심판청구서에 피청구인을 법무부장관으로 기재하였으나 위 신체검사를 실시한 주체는 안양교도소장이므로 직권으로 이 사건 피청구인을 안양교도소장으로 변경한다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

청구인이 안양교도소에 수용되기 이전에 이미 청송교도소에서 신체검사를 받았고 호송을 위해 지급된 이송복을 반납하는 과정에서도 다시 간단한 신체검사를 받았음에도 불구하고 지병으로 인하여 행동과 보행이 자유롭지 못한 청구인에게 심한 모욕감과 수치심을 주는 방법으로 피청구인이 신체검사를 한 것은 그 수단과 방법이 필요한 최소한의 범위를 명백하게 벗어나서 청구인의 인격권, 행복추구권 및 신체의 자유를 침해한다.

나. 피청구인 및 법무부장관의 의견: 별지와 같다.

3. 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다.

나. 교도소 수용자에 대한 신체검사 자체는 법이 허용하는 바이다. 즉 행형법 제17조의2 제1항은 “교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는

수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장을 검사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 행형법시행령 제43조는 “소장은 교도관으로 하여금 작업장 또는 실외에서 거실로 돌아오는 수용자의 신체와 의류를 검사하게 하여야 한다. 다만, 수형자의 경우 교화상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다.

한편, 계호근무준칙(법무부훈령 제422호) 제73조 제1항은 “신체검사는 머리·귀속·겨드랑이·손가락 및 발가락 사이·항문 등에 대해서도 세밀하고 신속하게 하여야 하며 검사로 인한 불필요한 고통이나 수치심을 주는 일이 없도록 배려하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “검사 전 검사목적을 설명한 후 나이 등을 고려하여 구분 실시하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

다. 그러므로 문제는 교도관이 청구인에 대한 신체검사에 제하여 청구인이 주장하는 바와 같은 모욕적인 방법으로 권력을 행사한 사실이 있는지 여부이다. 그런데 이 사건 기록에 편철되어 있는 관련자료(안양교도소의 교정공무원인 교위 김○웅, 교사 양○엽, 의무공무원인 간호주사 배○철, 2002. 6. 18. 청구인과 함께 청송제2교도소에서 안양교도소로 이송되어 온 수용자 김○찬, 서○석, 같은 날 수원구치소에서 안양교도소로 이송되어 온 수용자 임○규, 노○호의 각 진술과 안양교도소 교회당 내 수용자 신체검신대 사진 등)를 종합하여 보면, 2002. 6. 18. 11:50경 청구인과 김○찬, 서○석 등 3인이 청송제2교도소에서 안양교도소로 이송되어 오자 피청구인은 교도소 교회당 내 칸막이 안에서 청구인 등 3인에 대하여 이송복을 벗고 수용자복으로 갈아입도록 하였고, 허리가 아프다고 하는 청구인에 대하여는 교위 김○웅이 옷을 갈아입는 것을 도와주면서 신체에 멍, 상처, 문신 등 신체적 특징이 있는지 여부를 확인하였고, 청구인이 허리에 차고 있는 복대를 풀도록 하였으나 청구인이 허리가 아프다는 이유로 이를 거부하여 복대를 한 부위 등을 손으로 만져보는 촉수검사만을 한 사실, 당시 위 김○찬과 서○석에 대하여는 상의는 입은 채로(즉 은밀한 부위는 가려

짐) 하의를 내리고 앉았다 일어서기를 2회 정도 실시하는 방법으로 신체검사를 하였으나, 청구인에 대하여는 환자라는 이유로 이러한 신체검사를 생략하고 의자에 앉아 있도록 한 사실 및 청구인 등 3인에 대한 신체검사는 모두 칸막이 안에서 실시되어 다른 사람이 볼 수 없었던 사실 등이 인정될 뿐이고 청구인이 주장하는 바와 같은 모욕적인 방법으로 신체검사를 실시한 사실은 이를 인정할 자료가 전혀 없다.

그렇다면 신체검사에 제하여 교도관이 청구인 주장과 같은 모욕적인 방법으로 공권력을 행사한 사실이 존재하지 않는 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사의 부존재로 귀착되므로 이 소원은 부적법하다.

4. 결론

따라서 청구인의 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2003. 6. 26.

재판관 한대현

재판관 하경철

재판관 김영일

주심재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

재판관 주선회

별지

나.피청구인및법무부장관 의의견

(1)2002.6.18.안양교도소에서청구인에대한수용절차를밟으면서청구인에대하여실시한신체검사는이송복을수용자복으로갈아입을때외관 상이상유무확인과청구인이찬복대를손으로만져본것에불과하고,청구인이주장하는이사건신체검사를한바가없어,청구인이다투는공권력의행사자체가존재하지아니하므로,이사건심판청구는부적법하다.

(2)청구인이주장하는바와같은내용의이사건신체검사가실시된사실은없으나,청구인의청구취지를실제로청구인에대하여실시한신체검사가헌법에위반된다는것으로받아들이더라도다음과같은이유로기각되어야한다.

수용자에대한신체검사는행형법등관 련법령에의거하여수용자의생명·신체에대한위해를방지하고교도소내의안전과질서를유지하기위하여흉기등위험물이나반입금지물품의소지·은닉여부를조사하는것으로서,위목적달성을위하여필요한최소한의범위내에서수용자에게모욕감이나수치심을불러일으키지않는방법으로이루어지는신체검사의필요성과타당성은인정된다.

실제로청구인에대하여실시한신체검사의내용은외부에서볼수없는칸막이내에서이송복을수용자복으로갈아입히면서실시한육안에의한신체외관 검사와청구인이허리에차고있는복대를손으로만져흉기등이은닉되어있는지여부를확인한촉수검사에불과한것이었고,청구인이환자임을감안하여다른재소자들에게일반적으로요구되었던신체검사를생략하였던것이다.

그렇다면청구인에대한이러한신체검사는신체검사의필요성을충족시킴과동시에청구인의건강과명예를해하지않도록하는필요하고도상당한방법의범위내에서이루어진것으로서,이로인하여청구인의인격권,행복추구권및신체의자유가침해되었다고할수없다.

피인용판례

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