2. B

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 인천광역시 교육감(이하 '교육감'이라 한다)은 2014. 9. 1. 교육공무원법 제12조 제1항 제2호에 따라, 원고 A를 C고등학교 교사, 원고 B을 D고등학교 교사로 특별채용하여 임용하는 처분(이하 '이 사건 임용처분'이라 한다)을 하였다.

나. 피고는 2014. 12. 29. 원고들에게 지방자치법 제167조, 행정권한의 위임·위탁에 관한 규정(이하 '위임규정'이라 한다) 제6조에 따라 이 사건 임용처분을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였는데, 이 사건 처분의 근거 및 사유는 다음과 같다.

-다.음

○ 처분근거 : 교육공무원법 제10조 제2항 위반 ○ 처분사유 : 교육공무원법 제10조에 따라 교육공무원의 임용은 교원으로서의 자격을 갖 추고 임용을 원하는 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회를 보장하도록 하고 있는바, 특별채용이라고 하더라도 동일한 요건을 갖춘 사람을 대상으로 경쟁의 방법을 통해 적격자를 선발하여야 함에도 특정인을 지정하여 비공개로 특별채용이 이루어졌고, 임용예정직인 교사의 역할 수행 차원에서 다른 신규채용 교사와 달리 특별채용할 합리 적 사유가 없음에도 교육공무원법 제12조 제1항 제2호를 근거로 원고들을 교육공무원 으로 특별채용한 것은 위법.부당함.

다. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 교원소청심사위원회에 소청심사청구를 하였으나, 위 청구는 2015. 3. 25. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의1, 2, 갑 제2호증의1, 2, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 헌법상 교원지위법정주의와 교육공무원법 제43조 제2항 위반 교육공무원법 제43조 제2항은 '교육공무원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 법에서 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 강임·휴직 또는 면직을 당하지 아니한다'고 규정하고 있다. 그런데 원고들은 교육공무원법 제43조 제2항이 정한 직권면직 사유에 해당하지 않는다. 그럼에도 피고는 지방자치법 제167조 제1항의 포괄적인 지도감독권에 기하여 이 사건 처분을 하였는데, 이는 헌법상 교원지위법정주의와 교육공무원법 제43조 제2항을 위반하여 무효이다.

2) 재량권 일탈·남용

피고는 교육감이 원고들을 비공개로 특별채용하였고, 원고들을 특별채용할 합리적인 이유가 없었다는 이유로 이 사건 임용처분을 취소하였다. 그런데 특별채용은 일반채용과 달리 공개전형을 전제로 하지 않고, 실제로 특별 채용에서 공개 내지 제한 경쟁시험을 거친 바 없다. 또한 임용권자는 교육공무원법 제12조 제1항이 정한 자격요건을 갖춘 자 중 특별채용의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 특별채용 여부를 결정할 수 있는 광범위한 재량을 가지고, 실제로 전국의 교육감들이 시국사건, 전국교직원노동조합 관련 사건, 사학민주화 사건 등으로 해직된 교사를 특별채용하여 구제하여 왔는데, 피고는 그들에 대한 임용처분을 취소하지 않았다. 그럼에도 이 사건 임용처분을 취소한 이 사건 처분은 사실을 오인하고, 비례의 원칙 및 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

3) 신뢰보호원칙 위반

원고들은 적법한 특별채용절차를 거쳐 임용된 것으로, 이 사건 임용처분을 정당한 것으로 신뢰하였고, 그와 같이 신뢰한 데 원고들의 귀책사유가 존재하지 않는다. 그럼에도 이 사건 임용처분 후 약 3개월이 지난 후에 비로소 한 이 사건 처분은 신뢰보호원칙을 위반한 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 헌법상 교원지위법정주의 및 교육공무원법 제43조 제2항 위반 여부

교육공무원법 제30조 제1호는 평교사에 대한 임용권이 피고에게 있다고 규정하고 있는데, 위 임용권은 같은 법 제33조 제1항, 교육공무원임용령 제3조 제5항 제3호에 의하여 해당 교육감에게 위임되었다. 따라서 피고는 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제167조 제1항에 의하여 교육감이 위임받아 처리하는 국가사무인 평교사에 대한 임용권의 행사에 관하여 지도·감독할 권한이 있고, 위임규정 제6조에 의하여 위 임용권 행사가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지. 시킬 수 있는 권한이 있다.

한편, 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결 참조), 이 사건 처분은 교육공무원법 제43조 제2항에 따라 원고들을 면직한 처분이 아니라, 교육감에게 평교사에 대한 임용권을 위임한 피고가 이 사건 임용처분에 하자가 있다고 판단하여 지방자치법 제167조 제1항, 위 임규정 제6조에 따라 이 사건 임용처분을 취소하는 처분이므로, 이 사건 처분을 함에 있어서는 교육공무원법 제43조 제2항이 적용되지 아니한다. 따라서 이 사건 처분이 원고에 대한 직권면직 처분임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여.

더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 재량권 일탈·남용 여부

가) 이 사건 임용처분이 특별채용을 공개전형으로 하지 않아 위법한지 여부

교육공무원법 제10조 제2항은 '교육공무원의 임용은 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 사람에게 능력에 따른 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항은 '교사의 신규채용은 공개전형으로 한다'고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별채용을 할 수 있다'고 규정하면서 제2호에서 '임용 예정직에 상응하는 연구실적 또는 근무실적이 3년 이상인 사람을 임용하는 경우'를 규정하고 있다. 또한 구 교육공무원임용령(2014. 12. 26. 대통령령 제25890호로 개정되기 전의 것) 제9조의2는 '법 제12조 제1항 제2호의 규정에 의하여 임용할 경우에는 유아교육법 제22조, 초·중등교육법 제21조, 고등교육법 제16조 또는 법 제9조의 규정에 의한 자격기준에 해당하는 사람으로서 임용 예정직에 관련성이 있는 직무분야에서 3년 이상의 연구실적 또는 근무실적이 있는 사람'이라고 규정하여 특별채용의 요건을 보다 구체적으로 정하고 있을 뿐 신규채용과 같이 공개전형의 선발방법에 의하여야 하는지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않다.

이와 같이 신규채용과 달리 특별채용에 대하여 공개전형에 의하여 선발해야 한다는 명시적인 규정이 없음에도 반드시 공개전형의 선발방법에 의하여야 하는 지가 문제된다. 그런데 교육공무원법 제12조 제1항 제1호가 특별 채용의 요건으로 '휴직기간이 만료되는 등으로 퇴직한 교육공무원을 퇴직한 날로부터 2년 이내에 퇴직 시에 재직한 직위에 상당하는 직위의 교육공무원으로 임용하는 경우 또는 교육공무원으로 재직하던 중 일반직 국가공무원 또는 지방공무원이 되기 위하여 퇴직한 사람을 퇴직 시에 재직한 직위에 상당하는 직위의 교육공무원으로 임용하는 경우'를, 같은 항 제2호가 '임용 예정직에 상응하는 연구실적 또는 근무실적이 3년 이상인 사람을 임용하는 경우'를, 같은 항 제3호가 '경쟁시험으로 결원을 보충하기 곤란한 도서·벽지 등 특수한 지역에 근무할 사람과 특수한 교과목을 담당할 사람을 임용하는 경우, 같은 항 제4호가 '교육경력, 교육행정경력 또는 교육연구경력이 있는 공무원으로서 경쟁시험으로 임용하는 것이 부적당한 경우', 같은 항 제5호가 '사립학교에 근무하는 교원을 교육공무원으로 임용하는 경우'를 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 교육공무원의 특별채용은 공개경쟁시험으로 선발하는 것이 부적당하거나 곤란한 경우 또는 특별한 자격이나 경력을 가지고 있는 사람을 채용하고자 하는 경우에 사용되는 선발방법으로 봄이 상당하다.

교육공무원의 신규채용은 교육공무원법 제10조 제2항, 제11조에 따라 공개전형에 의하여야 하나, 현실적으로 교육기관의 인력수요는 복잡 다양하고 경쟁시험에 의한 공개전형만으로는 적절한 인력을 확보하는 데에 어려움이 있기 때문에 이러한 단점을 보완하기 위한 선발방법으로 특별채용이 인정된다고 할 것이므로, 명문의 다른 규정이 없는 한 특별 채용은 신규 채용과 달리 경쟁성이 제한되는 별도의 선발방법에 의할 수 있다고 보는 것이 특별채용 제도의 입법취지에 부합한다고 볼 것이다. 또한 교육공무원법 제10조 제2항은 모든 사람에게 능력에 따른 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다고만 규정하고 있을 뿐이므로 위 규정의 문언이나 체계, 앞서 본 특별채용 제도의 취지 등에 비추어 위 규정으로부터 특별채용도 신규채용과 동일하게 반드시 공개전형의 선발방법을 취해야 한다는 요건이 곧바로 도출된다고 보기도 어렵다. 한편 교육공무원임용령 제9조의2가 2016. 1. 6. 개정되면서 '교육공무원법 제12조 제1항 제2호 및 제5호에 따른 특별채용은 경쟁시험을 통한 공개전형으로 한다'는 내용의 제2항 을 신설하였는데, 그 개정이유가 특별채용 제도 운영상 나타난 일부 미비점을 개선, 보완하려는 것에 있고, 시행일도 2016. 1. 6.인 점을 고려해보면, 그 개정 이전에 실시된 교육공무원법 제12조 제1항 제2호에 따른 특별채용이 반드시 경쟁시험을 통한 공개전형에 의해야 한다고 해석할 수는 없다.

따라서 교육감이 교육공무원법 제12조 제1항 제2호에 따른 특별채용으로 원고들을 교사로 선발하면서 경쟁시험을 통한 공개전형을 거치지 아니하였다고 하더라도, 이 사건 임용처분이 절차상 위법하다고 볼 수 없다.

나) 이 사건 임용처분이 합리적인 사유가 없어 부당한지 여부

이 사건 임용처분이 합리적인 사유가 없어 부당한지 여부에 관하여 보건대, 갑 제8, 9, 10, 11, 16, 17, 19 내지 21, 23호증, 을 제2, 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 임용처분이 합리적인 사유가 없어 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 임용처분을 위와 같은 사유로 취소한 이 사건 처분은 사실을 오인하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다(원고들의 신뢰보호원칙 위반 주장에 관하여 나아가 살펴보지 않는다).

(1) (가) 원고들은 1997. 7.경부터 학교법인 E이 설립·운영하는 F고등 학교의 교사로 근무하였는데, 전국교직원노동조합(이하 '전교조'라 한다)에 소속되어 있었다. 원고 A는 2003. 3. 1.부터 F고등학교의 국제부 부장교사의 보직을 부여받았는데, 부장회의 시간이 짧아 중요한 학사업무들이 논의 없이 학교장과 교감의 일방적인 결정에 따라 처리되는 문제점이 있으므로 학교장에게 회의 날짜와 시간을 조정하여 줄 것을 건의하였다가 위 건의가 받아들여지지 않자, 2003. 4. 7.부터 2003. 6. 2.까지 7회에 걸쳐 부장회의에 참석하지 않았다. 원고들은 2003. 5. 17. 학교장이 학생들의 진학률에만 연연하여 흡연을 하다가 4회 적발당한 학생을 퇴학시키도록 선도규정을 일방적으로 개정하는 등 학사운영을 지나치게 엄격하게 함으로써 그들의 교권을 침해하였다면서 학교장에게 항의하였다. 이에 학교장은 원고 A에게 경고장을 발송하였고, 원고들은 학교장에게 공개사과 및 해명을 요구하였는데 학교장이 이에 따르지 않자 직원회의에 불참하고, 공개 사과를 요구하는 구호가 적힌 조끼를 입고 직원조회에 참석하였으며, 외부강사 초빙 강의 시 학교장에 대한 항의의 표시로 흰색 마스크를 착용한 채 참석하였고, 전교조 소속 교사들과 함께 "민주적 학사운영"이라고 기재된 패찰을 근무시간 동안 목에 걸거나 왼쪽 가슴에 패용하는 등 원고들과 학교장의 대립이 격화되었다. 학교법인 E의 이사장은 2004. 3. 25. 원고들의 위와 같은 행위들을 이유로 원고들을 파면에 처하는 징계처분을 하였다.

(나) 원고들은 이에 불복하여 인천지방법원에 파면무효의 소를 제기하였는데, 인천지방법원은 2006. 2. 9. 원고들에 대한 징계사유가 인정되고 징계재량권의 일탈·남용이 인정되지 않는다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였다(인천지방법원 2005가합7470). 원고들이 이에 불복하여 항소하였는데, 서울고등법원은 2007. 7. 3. '① 학교법인 E은 원고들에 대한 징계처분을 정직 3개월로 감경하되, ② 원고들은 2012. 7. 31.까지 매 학기말, 학기초마다 학교법인 E 소속 이외의 다른 학교로 전적을 신청하여야 하고, 위 전적을 신청한 날로부터 1주일 이내에 내용증명우편으로 학교법인 E에 위 전적신청사실을 통지하여야 하며, 이를 어기는 경우 위 1주일 경과 다음 날에 학교법인 E과 근로관계가 종료되고, ③ 원고들은 2012. 7. 31. 또는 다른 학교로의 전적 시 중 빨리 도래하는 때까지만 학교법인 E의 근로자로서 지위를 유지하되, 현업에는 종사하지 아니하고, ④ 원고들이 2012. 7. 31.까지 다른 학교로 전적하지 못하는 경우 학교법인 E은 원고 A에게 5,000만 원, 원고 B에게 3,500만 원을 지급하고 근로관계를 종료한다'는 내용의 화해권고결정을 하였고, 그 무렵 위 화해권고결정이 확정되었다(서울 고등법원 2006나33779).

(다) 2011년경 인천시민들과 인천지역 교수, 신부, 기초단체 구의원 등 2,000여 명 이상이 원고들을 F고등학교로 복직할 수 있게 하여야 한다는 서명운동에 참여하였다.

(라) 그런데 원고 B은 2012. 7. 31.까지 다른 학교로 전적하지 못하여 위 화해권고결정에 따라 학교법인 E과의 근로관계가 종료되었고, 원고 A는 2008년 2학기에 전적신청을 하지 않음으로써 위 화해권고결정에 따라 2008. 12. 10, 학교법인 E과의 근로관계가 종료되었다.

(마) 인천시의회는 2011. 12. 'F고등학교 해직교사의 복직을 위한 노력을 촉구한다'는 내용의 'F학교 사태 완전 해결과 해직교사 복직촉구 결의안'을 의결하여 이를 인천광역시교육청에 이송하였다. 인천시의회는 2013. 11. '인천교육계의 화합과 F고등학교 사태의 진정한 해결을 위해 원고들의 복직을 촉구하고, 인천광역시교육청에 원고들의 복직을 위해 적극적으로 노력할 것을 촉구'하는 내용의 'F고등학교 해직교사 공립 특별채용 촉구 결의안'을 의결하고, 교육감에게 원고들을 공립학교 교사로 특별채용하는 등의 방안을 강구할 것을 촉구하였다. 인천지역 국회의원 8인도 '인천교육계의 화합을 위해 원고들을 특별채용하는 것에 동의한다'는 내용의 동의서를 작성 ·제출하였다.

(바) 위에서 본 바와 같이 원고들이 학사운영방법을 개선하기 위한 건의를 할 의도와 동기 하에 징계처분의 원인이 된 행위를 하였는데, 이로 인하여 F고 등학교 내 갈등이 촉발·극대화되었고, 서울고등법원의 화해권고결정에도 불구하고 그러한 갈등은 2012년경까지도 해결되지 않은 채 남아 있다가, 그 후 인천교육계의 화합과 발전을 위해 원고들을 복직시키거나 특별채용하여야 한다는 여론이 형성되자 교육감이 위와 같은 여론을 수용하여 원고들을 공립학교 교사로 특별채용하는 이 사건 임용처분을 하기에 이르렀다.

(2) 2000. 1. 1.부터 2014. 3.까지, 서울특별시 교육감, 경상북도 교육감, 전라북도 교육감, 대구광역시 교육감과 피고가 민주화운동 관련 교사들 또는 전교조 활동과 관련하여 해직된 교사들을 특별 채용하였을 당시에도 공개전형이 이루어지지 않았다.

(3) 피고는 2000, 1. 28. 전교조 해직자, 국가보안법위반 등 시국사건 관련자와 더불어 사학민주화 관련자(재단의 재정비리, 교권 및 학습권 침해 등에 맞서 개별 또는 집단행동을 한 경우 등)에 대한 특별 채용계획을 수립하여 실시하였다. 그런데 원고들은 앞서 본 바와 같이 학교장에게 학사운영 개선방안에 대한 건의를 하였다가 그것이 받아들여지지 않자 전교조 소속 조합원들과 함께 집단행동을 하기에 이르렀는바, 원고들도 피고가 특별채용하였던 '사학민주화 관련자'의 범주에 포함될 수 있다.

(4) 원고들은 F고등학교에서 3년 이상 교사로 근무한 경력이 있어 교육공무원법 제12조 제1항 제2호가 정한 특별채용 요건을 충족하였고, 특별채용의 절차에서 면접 등을 통해 교사로서의 자질을 갖추고 있는지 여부를 검토 · 평가받은 후에 선발되었으며, 이 사건 임용처분 이후 원고 A는 C고등학교에서, 원고 B은 D고등학교에서 성실히 교직을 수행한 것으로 보인다. 또한 앞서 본 이 사건 임용처분의 경위와 사안의 특수성에 비추어 볼 때, 이 사건 임용처분이 교육감이 자신과 특수관계에 있는 사람을 임용하는 등 정실(情實) 내지 보은(報恩)인사에 해당한다거나(원고들과 교육감이 친분 내지 특수관계에 있다고 볼 자료가 없다), 원고들에게 특혜를 부여하는 것으로서 교육공무원법 제10조 제2항의 기회균등의 원칙을 훼손할 우려가 있다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김민경

판사윤민수

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심급 사건

참조조문

참조판례