피고가 2016. 8. 10. 원고에게 한 취득세 4,836,259,320원(가산세 760,874,360원 포함), 지방교육세 447,478,250원(가산세 35,701,080원 포함) 부과처분 중 취득세 50,300,420원(가산세 7,913,610원 포함), 지방교육세 9,212,340원(가산세 734,980원 포함)의 부과처분 부분을 취소한다.

2. 피고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각각 부담한다.

피고가 2016. 8. 10. 원고에게 한 취득세 4,836,259,320원(가산세 760,874,360원 포함), 지방교육세 447,478,250원(가산세 35,701,080원 포함), 농어촌특별세 219,132,940원(가산세 17,483,040원 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

원고: 주문과 같다.

피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결서 3쪽 밑에서 8행 ‘시행령’ 다음에 ‘ 제18조 ’를 추가하는 외에는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 판단

가. 아래에서 보는 바와 같은 교환과 도시정비법 제65조 제2항 , 제4항 의 규정에 의한 ‘무상 귀속, 무상 양도’의 차이점 등을 종합하여 보면, 도시정비법 제65조 제2항 후단에 의한 용도폐지 정비기반시설의 취득을 ‘교환에 의한 취득’ 내지 ‘교환과 유사한 취득’으로 보기 어렵다.

① 교환은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 ‘약정’함으로써 성립하는 계약이다( 민법 제596조 ). 교환은 목적물이 금전 이외의 재산권으로 한다는 점에서 다르지만 매매와 마찬가지로 쌍무·유상 계약이다.

② 반면 도시정비법 제65조 제2항 , 제4항 은 민간 사업시행자에 의하여 새로이 설치된 정비기반시설은 정비사업의 준공인가에 의하여 당연히 국가 또는 지방자치단체에 무상 귀속되는 것으로 함으로써 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 등 공공시설의 확보와 효율적인 유지·관리를 위하여 국가 등에 관리권과 함께 소유권까지 일률적으로 귀속되도록 하는 한편 그로 인한 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지되는 정비기반시설은 사업시행자에게 무상 양도하도록 강제하는 것으로( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 참조), 새로이 설치될 정비기반시설은 시행되는 정비사업의 계획에 따라 설치되는 것이고 용도폐지 정비기반시설 또한 정비사업의 계획에 따라 사라지는 것으로 당사자 쌍방의 의사가 개입되기 어렵다.

③ 도시정비법 제65조 제2항 의 ‘무상 귀속, 무상 양도’는 그 문언상으로도 ‘교환’과 차이가 있고, 도시정비법 제65조 제4항 은 ‘준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다.’고 정하여 교환과 달리 법률 규정에 의한 물권변동임을 정하고 있다.

나. 또한 아래에서 보는 바와 같은 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정의 성격, 전단 규정과 후단 규정의 관계 등을 종합하여 볼 때, 도시정비법 제65조 제2항 후단에 의한 용도폐지 정비기반시설의 취득이 신설 정비기반시설의 귀속과 상환성 내지 대가성이 있어 유상취득의 실질을 갖는다고 보기도 어렵다.

① 도시정비법 제65조 제2항 은 사업구역에 필요한 정비기반시설의 설치에 관한 비용을 국가 등과 사업시행자 사이에 형평에 맞게 분담시키기 위하여 사업시행자가 더 이상 필요 없게 되는 기존 정비기반시설의 부지를 확보하는 데에 필요한 비용을 그가 새로운 정비기반시설을 설치하는 비용의 범위 안에서 보전하고, 동시에 그 사업의 원활한 시행을 도모하기 위한 조항으로서, 새로이 설치한 정비기반시설의 소유권이 국가 등에 귀속되는 데에 대하여 사업시행자에게 그 대가를 보상하려는 목적으로 규정된 것이 아니다( 헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바355 결정 참조).

② 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정은 용도폐지 정비기반시설을 사업시행자에게 무상 양도함으로써 사업시행자가 신설 정비기반시설을 관리청에 무상 귀속시킴으로써 입게 될 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주는 것을 목적으로 하는 시혜적 법률이다( 위 헌법재판소 2011헌바355 결정 , 헌법재판소 2011. 7. 28. 선고 2008헌바13 결정 등 참조). 시혜적 법률의 제정에 있어 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 등 제반 상황을 고려하여 광범위한 입법재량권을 행사할 수 있으므로, 위 후단 규정의 입법 취지에 사업시행자의 손실보전이 포함되어 있다는 이유만으로 용도폐지 정비기반시설의 귀속과 사업시행자의 손실 사이에 대가관계가 인정된다고 보기는 어렵다.

③ 피고보조참가인은 사업시행자가 새로 설치하여 제공하는 정비기반시설이 존재하지 않는 경우 용도폐지 정비기반시설이 무상 양여될 수 없으므로 양자 사이에 대가관계가 있다고 주장하나, 위 후단 규정은 전단 규정의 적용을 전제로 하고 이에 더하여 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설이 존재할 것을 요건으로 하는 데 반하여 전단 규정은 후단 규정을 전제로 하지 않아 전단의 급부가 제공되더라도 후단의 급부가 제공되지 않는 경우를 상정할 수 있다. 결국 양자 사이에 전단의 급부가 제공되면 후단의 급부도 제공되고, 후단의 급부가 제공되면 전단의 급부도 제공되는 관계가 성립하지 아니하므로, 이 점에서도 양자 사이에 상환성과 대가성이 인정된다고 보기 어렵다.

다. 따라서 이 사건 취득은 무상취득으로서 지방세법 제10조 제2항 , 제11조 제1항 제2호 를 적용하여 취득세를 산정하여야 하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이에 대한 원고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고 이 사건 처분 중 그에 해당하는 부분을 취소하며, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.