1. 이 사건 공소 사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 은 현역병 입영대상자인바, 2015. 11.2.경 주거지에서, 2015. 12.8. 춘천시 에 있는 102 보충대 에 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 입영통지서를 수령하였음에도 입영일 부터 3 일 이 경과한 날까지 정당한 사유 없이입영하지 아니하였다.

2. 원심 은 , 다음 의사정에 비추어 보면 피고인의 병역거부는 신앙 또는 내심의 가치관 · 윤리적 판단 에 근거하여형성된진지한 양심의 결정에 따른 것으로서병역법제88조 제 1 항이 정한 정당한 사유에 해당한다고 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 정당한 사유 가 없다고 보기에 부족하다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1 심판결 을 파기 하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

가. 피고인 은 아직 정식으로 침례를 받지 아니하였으나 이른바 '모태신앙'으로 여호 와 의 증인 의 신도 인 어머니의 영향 하에 어렸을 때부터 위 종교를 신봉하여 왔다. 나. 피고인 은 정기적으로 집회에 참석하고, 신앙생활과 관련된 각종 활동에 적극적으로 참여 하였다. 또한 각종 선교활동 에 참여하고 종교시설에 대한 유지보수에 자원하여 봉사 하는 등 생활의 상당 부분을 종교 활동에 매진하고 있는 것으로보인다.다. 피고인 은 입영통지를 받은 후 병무청에 양심에 따라 병역을 거부한다는 취지의 진술서 를 제출 하고,병역법위반 혐의에 대하여 조사를 받으면서 '저는 침례를 받지는 않았지만 여호와의 증인으로서 종교적 신념을 이유로 하여 양심적 병역거부를 한 것 입니다. 그래서 종교적 신념을 이유로 입영할 수 없으며 대체복무가 생긴다면 대체 복무 를 하겠다는 내용 의 서한문을 작성하여 병무청장을 수신자로 하여 보냈습니다'라고 진술 하였다.

라. 피고인 은 입영을 거부할 당시 다른 신도들이 병역법위반으로 유죄판결을 선고 받아 형 집행 을 받는다는 것을 알고 있었다. 이와 같이 입영 거부에 따른 여러 가지 불이익 이 있음에도 ,피고인은 병역법위반으로 기소되어 제1심에서 징역 1년 6월 의 실형 을 선고 받고 환송전 항소심과 상고심 및 원심법원에 이르기까지 일관되게 종교적 신념 을 이유로 병역을 거부한다는 의사를 밝히고 있다.

마. 피고인 은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 종교적 신념에 반하는 폭력적인 성향 을 보였던 자료도 찾아볼 수 없다. 피고인의 학교 생활기록부를 보더라도 피고인이 학창 시절 교리 에어긋나게 행동했던 흔적을 찾아볼 수 없고, 피고인이 학교를 졸업한 후 사회 생활 을 하는 기간에도 교리에 어긋나게 행동했다고 볼 만한 사정이 발견 되지 않는다. 나아가 피고인은 군 과 무관한 기관 이 주관하는 순수한 민간 대체복무제도가 시행 되면 이에 따르겠다고 다짐하고 있다.

3. 그러나 원심 의이러한 판단은 다음과 같은 이유로수긍하기 어렵다.

가. 양심 에 따른병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적· 도덕적· 철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반 하는 병역 의무 의이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역 의무 의 이행 을 일률적 으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심 의 자유 를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라

서 진정한 양심 에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심 이과연 깊고 확고 하며진실한 것인지를 가려내는 일 이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심 을 직접객관적으로 증명할 수 는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접 사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다.

예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지 , 그 교리 가양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이양심을 이유로 병역 을 거부 하고있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반 을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위 , 만일 피고인 이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등 이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들 이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등 의 사정 은 적극적인 고려요소가 될 수 있다.

그리고 위와 같은판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶 의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심 은 그 사람 의 삶 전체 를통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람 의 실제 삶으로 표출 되었을 것이기 때문이다.

정당한 사유 가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야한다. 다만 진정한 양심 의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화 되지 않은 사실 의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명 하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장· 증명하는 것이 좀 더 쉬우 므로 , 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다.

따라서 양심적 병역거부를 주장 하는 피고인은 자신의병역거부가 그에 따라행동하지 않고서 는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심 이 깊고확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시 하고 , 검사 는제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재 를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초 하여 정당한사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다 ( 대법원 2018. 11.1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조).

나. 1 ) 이러한 법리에 따라 이 사건 공소사실의 유무죄를 가림에 있어서는 피고인으로부터 병역 거부 에이르게 된 그의 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실 의 존재 를 수긍 할 만한구체적인 소명자료를 제출받아 이를 자세히심리할 필요가 있다. 2 ) 모든 종교 는 각각의 교리에 맞는 고유한 의식을 가지기 마련이고, 이러한 의식은 어느 한 종교 를다른종교들 과 구분하는 기준이 되거나 그 종교만 의 독자적인 정체성 을 형성 하는 요소 중의 하나인 것이며, 신도들 로 이루어진 공동체에 의하여 대대로 유지 · 계승 된다는특징을 갖는다. 따라서 어느 종교의 신도들이 그 고유 의 의식 에 참여 한다는 것은 종교생활에서 적지 않은 비중을 차지하고, 이는 여호와의 증인의 경우도 마찬가지 라고 볼 수 있다.

피고인 은 자신 이 이른바 '모태신앙'으로서 여호와의 증인의 신도인 어머니 의 영향 하에 어렸을 때 부터 해당 종교를 신봉하여 왔다고 주장하면서도, 위 종교의 공적 모임 에서 자신 의 신앙 을 고백하고 그 종교의 다른 신도들로부터 공동체 구성원으로 받아들여지는 중요한 의식 인침례 를병역거부 당시는 물론 이고 원심변론종결 당시 까지도 받지 아니 하였다. 비록 침례를 받았는지 여부 자체가 피고인이 주장하는 양심이 그의 내면에 실재 하는지를 결정적으로 좌우하는 사항은 아닐지라도, 종교적인 신념에 따른 양심적 병역 거부 를 주장 하고 있는 이 사건의 특성상 피고인 이 밝히는 양심과 불가분적으로 연계 된 종교적 신념이 얼마만큼 피고인에게 내면화·공고화되었는지를 판단하는 과정에서 하나 의 단초 로삼기에는 충분하다. 더욱이 피고인은 여호와의 증인에 정식으로 입문 하는 의식 인 침례를 아직까지 받지 않은 경위와 이유는 물론이고, 향후의 계획 등에 대하여 도 구체적 으로 밝히거나 이를 뒷받침할 자료를 제시한 바가 없다. 3 ) 또한 이 사건 기록에는 피고인이 자신이 여호와 의 증인의 신도로서 봉사활동을 한 자료 라면서 제출한 사진 몇 장 과 학교생활에 관한 자료로 제출한 초·중·고등 학교 생활 기록부 가 편철되어 있을 뿐, 위 종교에서 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지 , 피고인 이 교리 일반을 숙지하고 철저하게 따르고 있는지, 피고인의 신앙 기간과 실제 종교적 활동 이 어떠하였는지 등 을 보여주는 위 종교단체 명의의 사실확인서나 그 밖에 이에 관하여 알 수 있는 다른 자료들은 제출되지 않았다. 피고인이 제출한 사진들이나 학교 생활 기록부를 보아도 피고인이 어떠한 종교적 신념을 가지고 있는지, 어떠한 종교적 활동 을하였는지를 구체적으로알기 어렵다. 4 ) 이처럼 피고인이 여호와의 증인의 신도라고 하면서도 아직 침례를 받지 않고 있을 뿐 아니라 종교적 신념의 형성 여부 및 그 과정 등에 관하여 구체성을 갖춘 자료를 제대로 제출 하지않고 있어, 피고인의 주장과 달리 가정환경 및 성장과정 등 삶 의전반 에서 해당 종교의 교리 및 가르침이 피고인의 신념 및 사유체계에 심대한 영향을 미칠 만큼 지속적 이면서 공고하게 자리 잡았다고 보기 어려운 것은 아닌지 의문이 든다. 나아가 설령 피고인이 그 주장대로 침례를 받지 않고도 지금까지 종교적 활동 을하여 온 것이 맞는다하더라도, 이러한 종교적 활동은 여호와의 증인의 교리 내지 신앙 에 관하여 확신 에이르거나 그 종교적 신념이 내면 의 양심으로까지 자리 잡게 된 상태가 아니더라도 얼마든지 행해질 수 있다. 그러므로 피고인이 병역거부에 이르게 된 원인 으로 주장 하는 '양심'이 과연 그 주장에 상응하는 만큼 깊고 확고하며 진실한 것 인지 , 종교적 신념 에 의한 것이라는 피고인의 병역거부가 실제로도 그에 따라 행동하지 않고서 는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로서 병역법 제 88조 제 1항의 정당한 사유에 해당하는지에 대하여는 여전히 의문이 남는다.5 ) 그런데도 원심은 위에서 본 의문점들을 비롯하여 피고인이 주장하는 종교적 신념 의 형성 여부 및 그 과정 등에 관하여 피고인에게 구체적인 소명자료를 제시하도록 석명 을 구한 다음이에 따라 추가로 심리·판단하지 아니한 채 판시와 같은 사정 만으로 피고인 에게 병역법 제88조 제 1항의 정당한 사유가 인정된다고 보아 이 사건 공소사실 을 무죄 라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리 와 경험 의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88 조제 1 항의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적 하는 취지 의검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송 하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 민유숙

주 심 대법관 이동원

대법관 노태악

심급 사건

참조조문

참조판례