나. 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”의 의미

다. 피고인이 자신의 행위가 같은 법상의 거래허가대상인 줄을 몰랐다는 사정이 법률의 착오에 해당하는지 여부(소극)

나. 같은 법 제31조의2 제1호 와 그 제21조의3 제1항 의 취지는 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지 등에 대한 어떠한 내용의 거래계약도 허가 없이 체결하는 것을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하고자 하는 것은 아니고 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약의 체결을 금지하는 것이고, 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 ‘허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위’라 함은 이와 같이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다.

다. 형법 제16조 에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 피고인이자신의 행위가 국토이용관리법상의 거래허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다.

기록에 의하여 살펴본바, 제1심은 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 토지 등의 거래계약규제구역으로 지정고시된 지역 안에 위치한 이 사건 토지를 공소외 김대열로부터 매수하는 계약을 체결하였다고 인정하여 국토이용관리법(1989.4.1. 법률 제4120호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1호 , 제21조의3 제1항 을 적용하여 처단하였고, 원심은 피고인이 민사소송법의 제소전 화해절차에 의하여 권리를 이전하였으므로 국토이용관리법 제21조의9 제2항 , 같은법시행령(1990.8.8. 대통령령 제13065호로 개정되기 전의 것) 제30조 제12호 에 따라 토지거래허가의 의무를 지지 아니한다는 항소이유에 대하여, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 판시와 같이 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 계약을 체결한 이상 위 매매계약의 이행에 관하여 그 후 제소전 화해절차에 의하여 소유권이전등기를 경료받았다고 하더라도 위 죄책을 면할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

국토이용관리법 제21조의9 제2항 은, 토지수용법에 의한 토지의 수용, 경매법에 의한 경매 기타 대통령령이 정하는 경우에는 제21조의3 및 제21조의7 의 규정을 적용하지 아니한다라고 규정하고, 같은법시행령(1990.8.8. 대통령령 제13065호로 개정되기 전의 것) 제30조 제12호 는 민사소송법의 화해절차에 따라 권리를 이전 또는 설정하는 경우를 들고 있는바 , 이는 위 법 제21조의3 의 취지가 토지의 투기거래를 억제하고 지가의 폭등을 진정시키자는데 있는 것이므로 이러한 법의 취지에 어긋나지 않는 권리이전이나 설정행위에까지 개입하여 동일하게 규율할 필요가 없기 때문인 것이므로, 이와 같이 법에서 정한 특수한 원인행위에 의하여 권리를 이전 또는 설정하는 경우에만 같은 법 제21조의3 및 제21조의7 의 규정을 적용하지 아니할 뿐 이미 토지 등의 거래행위가 있은 후 그 이행의 일환으로 제소전 화해절차에 의하여 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다고 하여 거래시에 소급하여 허가나 신고의무를 면하게 되는 것은 아니므로 , 위와 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

그러나 국토이용관리법 제31조의2 제1호 와 그 제21조의3 제1항 의 취지는 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지 등에 대한 어떠한 내용의 거래계약도 허가 없이 체결하는 것을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하고자 하는 것은 아니고 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약의 체결을 금지하는 것이고, 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가 없이 퇴 등의 거래계약을 체결하는 행위”하 함은 이와 같이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 ; 1992.1.21. 선고 91도2912 판결 각 참조).

그러므로 원심으로서는 피고인을 국토이용관리법 제31조의2 제1호 , 제21조의3 제1항 위반으로 처벌하기 위하여는 먼저 피고인이 위 김대열과 체결한 계약이 어떠한 내용의 것인지, 이것이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지 여부를 심리하여 확정하였어야 할 것임에도 여기에 이르지 아니한 원심판결에는 국토이용관리법의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없다.

따라서 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

상고이유 제(3)점을 본다.

형법 제16조 에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로( 당원1991.10.11. 선고 91도1566 판결 ; 1990.1.23. 선고 89도1476 판결 참조), 피고인이 이 사건 행위가 국토이용관리법상의 거래허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고이유 제(1), (2)점을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

심급 사건

원심판결

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평석

관련문헌