서울고등법원 2018.1.30. 선고 2016노1574 판결

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성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영),협박,폭행,상해,강간

사건

2016노1574 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용

촬영), 협박, 폭행, 상해, 강간

피고인

항소인

피고인 및 검사

검사

김선화(기소), 김현철(공판)

변호인

법무법인(유한) B

담당변호사 C, D

원심판결

서울중앙지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015고합561 판결

판결선고

2018. 1. 30.

주문

원심판결 중 유죄부분과 상해, 강간의 점에 대한 무죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

원심판결의 무죄부분 중 2014. 8. 28.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등 이용촬영)의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가) 피해자 진술의 신빙성

이 사건 공소사실 중 2014. 8. 28. 범행 부분에 관한 피해자 진술을 믿을 수 없는 이상 나머지 공소사실에 관한 피해자 진술 또한 믿을 수 없다. 따라서 믿을 수 없는 피해자의 진술에 근거하여 유죄를 인정한 원심판결은 잘못되었다.

나) 2014. 4. 일자불상경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용 촬영)의 점에 대하여

(1) 원심은 피고인이 피해자의 성관계 동영상 또는 나체사진을 촬영하여 보관하고 있었다는 객관적인 증거가 존재하지 않는데도, 피고인으로부터 성관계 동영상을 촬영했다고 들은 적이 있다는 피해자의 신빙성이 낮은 진술과 성관계 동영상이 직접 언급되지 않은 녹취록을 증거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(2) 피고인은 2014. 8. 28. 휴대전화를 초기화하기 이전에 휴대전화의 데 이터를 컴퓨터에 백업해 놓았다. 따라서 원심의 판단대로 피고인의 휴대전화에 피해자의 나체사진 등이 있었다면 컴퓨터 하드디스크의 백업 파일에서 피해자의 나체사진 등이 발견되어야 하는데, 피해자의 컴퓨터 하드디스크에서 피해자의 나체사진 등은 발견되지 않았다.

(3) 피고인과 피해자 사이의 W 메시지나 전화통화 시 대화에 언급되는 사진은 피해자가 속옷의 일종인 빨간 슬립만 착용하고 있는 사진인데, 원심은 이를 피해자의 나체를 피고인이 몰래 찍은 사진으로 오인하였다.

다) 각 협박의 점에 대하여

이 부분 공소사실들에 반하는 아래와 같은 증거와 사정들이 존재함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(1) 2014. 5. 19. 00:00경 협박의 점과 관련하여, 피고인과 피해자가 주고받은 W 메시지 내용을 보면 피고인은 2014. 5. 18. 저녁부터 2014. 5. 19. 새벽 사이 피해자를 만난 사실이 없고, 피고인이 피해자를 집에 데려다주지 않았다는 사실을 알 수 있다.

(2) 2014. 5. 20. 및 같은 해 6. 2. 협박의 점과 관련하여, 원심이 협박의 증거로 열거한 녹취록에는 피고인이 피해자에 대하여 위해를 가하겠다고 협박하는 내이 포함되어 있지 않고, 그 녹취록을 보면 피고인은 피해자가 동영상의 존재를 묻는 말에 십수회에 걸쳐 아무것도 없다고 말하고 있다.

(3) 2014. 5. 21. 협박의 점과 관련하여, 피고인과 피해자가 주고받은 W메시지 내용을 보면 피고인이 피해자를 협박하였다는 시각 이후에도 피고인과 피해자는 서로 다정한 모습을 보이고 있고, 피고인이 자신의 실명이 등록된 메일 계정을 범죄행위에 사용하려고 했다는 것은 납득하기 어렵다.

(4) 2014.6.3. 협박의 점과 관련하여, 피해자가 2014.5.30. ~ 같은 해

6. 6. 피고인이 피해자의 전화를 받지 않으면 피고인에게 크게 화를 내는 메시지를 보내는 등 피고인을 전혀 두려워하지 않는 모습을 보여주고 있다.

라) 각 폭행의 점에 대하여

이 부분 공소사실들에 반하는 아래와 같은 증거와 사정들이 존재함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(1) 2014. 6. 4. 05:00경 폭행의 점과 관련하여, 피해자는 폭행의 증거로 2014. 6. 4. 오후 또는 2014. 6. 5. 찍었다는 피해자의 팔이 멍들어 있는 사진을 제출하였는데, 피고인이 2014. 6. 4. 07:00경 피해자를 찍은 사진을 보면 피해자의 팔이 멍들어 있지 않다. 따라서 피해자 팔의 멍이 피고인의 폭행으로 인한 것이라고 단정할 수 없다. 또한 피해자는 2014. 6. 3. 밤부터 2014. 6. 4. 05:00경까지 피고인과 함께 있었다고 진술하였으나, 피고인이 피해자에게 보낸 문자메시지를 보면 당시 피고인과 피해자가 함께 있지 않았음을 알 수 있다.

(2) 2014. 7. 5. 23:00경 폭행의 점과 관련하여, 피고인과 피해자가 2014. 7. 6. 03:56경 찍은 사진을 보면 피고인과 피해자는 다정한 모습을 보이고 있고, 피해자의 얼굴이 부어 있거나 피가 묻어 있지 않다.

(3) 2014. 7. 13. 03:00경 폭행의 점과 관련하여, 피고인과 피해자의 W메시지 내용을 보면 피고인은 2014. 7. 13. 새벽에 피해자를 잠시 만났다가 피고인 혼자 귀가하였고, 피해자가 피고인으로부터 폭행당하였다고 주장하는 시각에 피해자는 친구들과 놀고 있었다.

(4) 2014. 8. 7. 폭행의 점과 관련하여, 피고인은 피해자가 F 사건 관련 진술서를 써주지 않는 대신 경찰에 출석하여 참고인 진술을 해주겠다고 하여 큰 다툼 없이 헤어졌다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인(원심판결 중 무죄부분)

원심판결 중 무죄부분의 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 매우 구체적 이고 일관될 뿐만 아니라, 피해자가 허위로 신고할 만한 동기나 정황도 보이지 않는다.

피해자 진술과 다소 배치되는 듯한 일부 사정은 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 만한 것이 되지 못한다.

따라서 피해자의 진술과 진료기록, 현장 사진 등에 의하면 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정되는바 이와 달리 피해자의 진술을 믿기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

검사는 당심에서 2014. 4.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용 촬영) 및 2014. 6. 4.자 폭행 공소사실을 아래 '다시 쓰는 판결 이유' 중 고쳐 쓴 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는바, 원심판결 중 유죄부분과 뒤에서 보듯이 당심이 유죄로 인정하는 상해, 강간의 점에 대한 무죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 정하여야 하므로 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장과 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

나. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

1) 피해자 진술의 신빙성

아래 제2의 다.3)항에서 보는 바와 같이 2014. 8. 28. 공소사실에 대한 피해자의 진술은 믿을 수 있으므로, 이 공소사실에 대한 피해자의 진술을 믿을 수 없음을 전제로 한 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 2014. 4. 일자불상경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하여 원심은 그 판결문 7쪽~10쪽에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 사정들에다가, 피고인이 범행의 증거를 인멸하려고 휴대전화를 초기화하였다면 별도로 그 증거를 경찰이 압수한 컴퓨터에 백업하였을 것으로 보이지는 않는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 각 협박의 점에 대하여

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하여 원심은 그 판결문 10쪽~11쪽에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 사정들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 피고인은 2014. 5. 18. 저녁부터 같은 해 5. 19. 새벽 사이 피해자를 만난 사실이 없다고 주장하지만, 피고인과 피해자 사이의 W 메시지 내용을 보면 피고인이 2014. 5. 18. 20:16경 피해자에게 피자를 먹으러 가자고 제안하여, 당일 피고인과 피해자가 만나 다툰 것으로 보이는데1), 이는 피고인이 다른 여자들과의 문제에 대하여 사과하는데 피해자가 이를 받아주지 않자 피고인이 아무런 말없이 자신의 휴대전화를 꺼내서 나체사진을 보여 주었다는 피해자의 진술에 부합한다.

나) 피고인과 피해자는 이 사건 당시 피고인의 여자문제로 다투면서도 서로 애정을 가지고 관계를 계속 유지해 나가기 위해 노력하였던 것으로 보이므로, 피고인의 협박이 있던 시기에 피해자가 피고인에게 크게 화를 내는 모습을 보인 적이 있었다거나 피고인과 피해자가 서로 다정한 모습을 보인 적이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.

다) 피고인은 자신의 실명이 등록된 메일계정을 이용하여 피해자와의 성관계 모습을 몰래 촬영한 동영상을 유포할 것과 같은 언동으로 피해자를 협박하였을 뿐, 실제 메일을 전송하는 행위를 실행한 것이 아니므로, 피고인이 피해자를 협박함에 있어 자신의 실명 메일을 언급한 것이 특별히 납득할 수 없는 사정은 아니다.

4) 각 폭행의 점에 대하여

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하여 원심은 그 판결문 11쪽~12쪽에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 사정들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 2014. 6. 4. 05:00경 폭행의 점에 대하여

(1) 피고인이 2014. 6, 4. 07:00경에 촬영한 동영상2)을 보면 피고인이 피해자에게 "증거 하나 남겨놔야겠다"라는 말을 하자 피해자가 자신이 입고 있는 원피스의 찢어진 부분을 잡고 짜증이 난 목소리로 "이것도 남겨주세요. 이거! 이거!"라고 말하는 장면이 있는데, 이는 피고인이 피해자를 폭행하여 피해자의 원피스가 찢어졌다는 피해자의 진술에 부합한다.

(2) 피고인은 2014. 6. 4. 03:57 경 피해자의 휴대전화에서 피고인의 휴대전화로 통화가능통보 메시지가 전송된 점3)에 비추어 2014. 6. 4. 새벽에 피해자를 만난 사실이 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 검찰에서 2014. 6. 4. 05:00경 피고인과 피해자의 집 앞에서 함께 있다가 피고인으로부터 폭행을 당하고 집으로 돌아왔는데, 피고인이 피해자의 집 앞에서 계속 머물면서 전화로 피해자를 불러내, 다시 피고인을 만나러 나왔다가 또 다시 폭행을 당하였다고 진술하였고 4), 당심에서는 2014. 6. 4. 04:00경 피고인과 헤어지고 집에 온 뒤 J과 잠시 통화를 하고 그 뒤 피고인으로부터 전화가 와 집을 나와 피고인을 만나러 갔다고 진술하였는데, 이 진술들에 비추어 보면, 피해자가 피고인과 헤어지고 집에 들어와 J과 통화하고 있을 때 피고인이 피해자에게 전화를 하였기 때문에 피고인의 휴대전화로 통화가능통보 메시지가 전송되었다고 설명할 수 있으므로, 피고인이 들고 있는 위와 같은 사정이 피해자 진술과 배치된다고 볼 수는 없다.

(3) 피고인은 2014. 6. 4. 06:31경 피해자의 휴대전화로 전송되었던 피해자의 신용카드 결제(당일 05:54경 택시 이용 관련 결제)통보 문자메시지가 피해자의 휴대전화를 거쳐 피고인의 휴대전화로 전송된 점5)에 비추어 피고인은 피해자의 휴대전화를 가져간 사실이 없고, 이 메시지는 피해자가 자신의 무사귀가를 알리기 위하여 자신에게 전송된 것을 피고인에게 보낸 것이라고 주장한다. 그러나 피해자가 귀가를 알유가 없고, 더구나 피해자는 당일 늦어도 07:00경에 피고인을 만났는데 피해자가 피고 리려면 피고인에게 문자메시지를 보내면 되는데 굳이 단순 결제통보 메시지를 보낼 이인을 만나러 가는 도중에 이러한 메시지를 보낼 이유도 없는 점, 피고인이 피해자가 택시를 타고 누구를 만나러 갔는지 추궁하기 위하여 피해자에게 전송된 문자메시지를 자신의 휴대전화로 다시 전송하였다고 보는 것이 더 자연스러운 점(피해자는 05:00 경의 폭행 당시 자신의 휴대전화를 피고인에게 빼앗겼다고 진술하고 있다) 등에 비추어 보면, 피고인의 휴대전화로 위와 같은 문자메시지가 전송된 사실만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다.

나) 2014. 7. 13. 03:00 폭행의 점에 대하여

이 사건 당시 피고인과 피해자 사이의 W 메시지 내용을 보면, 피고인과 피해자는 새벽 1시경 만났다가 헤어지고, 피해자는 Q역 'R' 클럽에 갔는데, 피해자는 새벽 03:00경 피고인에게 동생 등이 집에 가려는 자신에게 화를 내면서 집에 가지 말고 같이 놀자고 한다면서, 피고인이 피해자에게 새벽 3시 이전에는 귀가하도록 당부하였는데, 피해자가 이를 지키지 못할 것 같아 이해해달라는 취지의 메시지를 보낸 것으로 보인다6), 이러한 메시지 내용은 피고인이 그 이후 피해자를 집에 데려다주려고 찾아와 피해자에게 누구를 만났느냐면서 추궁하고 폭행을 하였다는 주장에 부합하는 것으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 사정이 아니다.

다. 검사의 사실오인 주장에 대하여

1) 공소사실의 요지

피고인은 2014. 8. 28. 03:30경 서울 종로구 I OO동 OO호 피해자 E의 집에서, 피해자가 다른 남자를 만나고 온 것으로 오인하여 피해자의 휴대전화기 내역을 확인하고 피해자의 행적에 대해 추궁하던 중, 피고인의 휴대전화기로 다른 여성의 전화가 걸려오자 피해자가 피고인의 여자관계를 문제 삼으면서 피고인의 요구를 거절하고 피해자의 휴대전화기 암호를 풀어주지 않는다는 이유로 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다.

그 후 피고인은 코피를 흘리며 침대에 누워있는 피해자에게 "너 증거 좋아하지? 강간하는 동영상 찍자"고 하면서 휴대전화기를 그곳에 있는 테이블 위에 올려놓고 카메라의 동영상 기능을 작동시킨 다음 피해자의 몸 위에 올라타 "니가 선을 넘었다"고 하면서 피해자의 원피스를 찢고 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자의 양팔을 위로 올려 한 손으로 붙잡아 누르고, 일어나려는 피해자의 머리채를 잡아 바닥에 눌러반항을 억압하였다. 계속하여 피고인은 피해자의 얼굴을 카메라 쪽으로 밀면서 "머리저 쪽으로 돌려, 얼굴 잘 나오게, 화면 잘 나오네, 사람들이 이런 것을 좋아해"라고 하면서 피해자의 가슴을 빨고 피해자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자와 다투던 중 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부위 타박상 등을 가하고, 위와 같이 피해자를 1회 간음하여 강간하였으며, 카메라 기능을 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 동영상 촬영하였다.

2) 원심의 판단

원심은 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 피고인이 이 사건 당일 피해자를 때려 상해를 입히고, 피해자를 강간하였으며 그 과정을 동영상 촬영하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 믿을 수 없고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

가) 이 사건 당일 피해자의 주거지 CCTV 영상에 나타난 피고인의 셔츠와 바지에서 피해자의 진술과 같은 혈흔 등이 확인되지 않고 깨끗한 상태로 보임 피해자는 '피고인으로부터 주먹으로 얼굴을 1회 맞아 코피가 났고, 코피를 너무 많이 흘려서 자신의 원피스와 바닥이 다 젖었다. 어지러워서 방으로 들어가 바닥에 누워있다가 침대에 올라가 누웠는데, 피고인이 강간하는 동영상을 찍자고 하면서 자신의 몸 위에 올라탔다. 일어나려고 발버둥치다가 기침을 했는데 코피가 자신의 입에 들어가서 입에 들어간 코피를 뱉어냈고, 피가 피고인의 바지에 묻어 피고인이 더럽다고 하면서 자신의 바지를 벗었다'고 진술하였다.

이 사건 당일 피해자의 주거지 엘리베이터와 현관의 CCTV 영상에 의하면 피고인이 흰색 셔츠에 미색 바지를 입고 2014. 8. 28. 00:45 경 피해자의 집에 방문하였다가, 같은 날 04:21경 같은 옷을 입고 화분 및 무엇인가가 들어 있는 봉지를 들고 엘리베이터를 내려와 피해자의 아파트에서 나가는 장면이 확인된다. 그러나 위 CCTV 영상에 의하면 피해자의 집에서 나온 이후 피고인의 셔츠나 바지에서 피해자의 진술과 같은 혈흔 등이 확인되지 않고, 깨끗한 상태로 보인다.

나) 성기 삽입 여부에 대한 피해자의 진술이 일관되지 않음 피해자는 경찰 제2회 조사 당시에 '피고인의 성기를 피해자의 성기에 대고 삽입하려는 시늉은 했으나 삽입은 하지 않았다'고 진술하였고, 스스로 작성하여 2014. 11. 11.경 제출한 진술서에도 피고인이 자신을 강간하려 했으나 결국 강간은 하지 못하고 밖으로 나갔다고 기재하였다. 경찰 제3회 대질 조사 당시에도 "삽입은 하지 않았습니다"라고 진술하고, "피의자가 왜 삽입을 하지 않은 것 같나요"라는 경찰의 질문에 "모르겠어요, 좋게 생각하면 제가 너무 우니깐 안한 것 같고요, 동영상을 찍었으니 됐다고 생각한 것 같아요"라고 진술하였다. 그러나 피해자는 검찰 제1회 대질 신문 시 '아주 잠깐 삽입이 있었던 것 같다'는 취지로 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 피고인의 성기가 삽입되었다고 말하였다. 피고인의 성기가 삽입되었는지 여부는 강간 범행의 핵심적인 부분임에도, 피해자의 이 부분 진술이 일관되지 않는다.

이에 대하여 피해자는 '최초 경찰 조사 시에도 이 부분에 대하여 진술하였으나, 강간 피해를 입은 기록을 남기고 싶지 않아서 이 부분을 조서에서 삭제해 달라고 요청하였다'고 진술하였다. 그러나 피해자를 조사하였던 경찰관 V는 이 법정에서 '피해자로부터 삭제하여 달라는 이야기를 들은 것은 기억이 나지 않고, 피해자가 삽입은 없었다고 진술하였으며 그 이유에 대하여는 제대로 설명하지 못하였다'고 진술하였다. V에게 허위 진술의 동기가 없다는 점을 고려할 때 이 부분 V의 진술은 신빙성이 있고, 이에 배치되는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다.

다) 이 사건 직후인 2014. 8. 28. 06:00경 경찰관들이 피고인의 휴대전화를 확인하였으나, 피해자의 주장과 같은 동영상이 발견되지 않았음 이 사건 직후인 2014. 8. 28. 06:00경 112 신고를 받고 출동한 U 등이 피해자와 함께 피고인의 주거지인 T로 가서 피고인을 불러내어 피고인의 휴대폰 갤러리에 피해자가 주장하는 동영상 등이 있는지를 확인하였음에도, 피해자의 나체 사진이나 성관계 동영상 등을 발견하지 못하였다.

게다가 위와 같이 피고인을 불러내었을 당시에는 피해자가 직접 U의 휴대전화로 피고인에게 전화를 해서 '할 이야기가 있으니 아래로 내려와라, 그 전처럼 집에 올라가지 않겠다'고 말하였을 뿐 경찰관이 대동한 사실을 밝히지 않았고, 이 사건 이전에 피해자가 경찰관을 대동하고 피고인을 찾아간 적도 없었기 때문에 피고인은 피해자가 경찰관을 대동하고 찾아왔다는 사실을 알지 못한 상태였다. U, X은 위와 같은 상황에서 아파트 아래로 내려온 피고인에게 갑자기 피고인의 휴대전화를 보여달라고 요구하였는데, 피고인은 그 자리에서 순순히 자신의 휴대폰을 건네주었다. 앞서 살펴본 사정에 위와 같이 피고인의 휴대전화를 확인한 경위 등을 보태어 보아도, 피해자의 진술처럼 피고인이 이 사건 당일 동영상을 촬영하였는지에 대한 의문이 든다.

라) 사건 직후 피해자의 신고 경위에 관한 정황

피고인의 휴대전화 통화내역에 비추어 보면, 2014. 8. 28. 04:28경 피고인에게 피해자의 아파트 경비원 Y의 휴대전화(Z)로 전화가 걸려왔고, 21초간 통화한 사실이 인정된다(이에 관하여 피고인은 '피해자의 집에서 나와 택시를 타고 피고인의 집으로 돌아가고 있는데 모르는 번호로 전화가 왔고, 받아보니 피해자가 "할말 없지, 진짜 끝난거지"라고 묻기에 "맞다. 끝난거다"라고 대답하니 피해자가 전화를 끊었다'고 진술하였다).

또, 이 사건 당일 112 신고사건처리표에는 신고자가 여자로 되어 있고, 피해자의 아파트 경비원 Y도 '2014. 8. 28. 04:30 내지 05:30경 피해자가 조금 울면서 찾아와 "신고를 해야 하니, 휴대전화기를 빌려 달라"고 하여 바로 휴대전화기를 빌려주었고, 당시 피해자가 남자 관련 문제로 신고를 한 것 같다'고 진술하였다.

그럼에도 피해자는 수사기관에서 '피고인이 떠난 직후 1층으로 내려와 아파트 경비원에게 신고를 부탁하였고, 경비원이 자기 대신 신고하여 주었으며, 경비원이 대신 신고를 하여 주었기 때문에 신고 내용을 자세히 이야기하지 않았다'고 진술하였다가, 이 법정에서는 그 진술을 보다 구체화하여 '경비원의 전화기를 빌려서 먼저 자신의 친구에게 전화를 하였고, 그 다음 경비원에게 112에 신고하여 달라고 부탁하여, 경비원이 112에 신고를 해주었다. 112에 신고하기 전에 피고인에게 전화한 적은 없다'고 진술하고 있어서, 위 통화내역, 112 신고사건 처리표의 기재 내용 및 Y의 진술에 배치된다. 이러한 정황들에 비추어 보면 피해자의 진술에는 석연치 않은 점이 있다.

마) 피해자에 대한 상해진단서와 상해사진 피해자는 이 사건 발생 당일 아침에 곧바로 AA병원 응급실에 내원하여 CT촬영을 하고, 치료를 받았으며, 담당 의사는 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부의 타박상을 입었다는 진단서를 발급해 주었다. 피해자는 2014. 9. 2. 경찰에 가슴 부분과 왼쪽 팔 부분에 멍이 든 사진을 제출하기도 하였다.

그런데 이 사건 당일 출동하였던 순경 U은 수사기관에서 '피해자에게 외관상으로 상처가 없었고 피를 흘린 자국도 확인하지 못하였다'고 진술하였다. 또 피해자는 위 상해진단서를 발급받을 당시 왼쪽 정강이뼈(tibia) 부분의 멍에 대하여도 '같은 사람에게 폭행당해 3일 전에 다친 것'이라고 말하였는데, 위 진단을 받기 3일 전인 2014. 8. 24.경은 피해자가 피고인의 집에 찾아가서 발로 문을 걷어차고 벨을 누르는 등의 행위를 하였던 날이고, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인으로부터 폭행을 당한 날(2014. 8. 22.)이 아니었다. 따라서 위 상해진단서와 상해사진의 존재만으로 이 사건 당일 피해자가 입은 상해가 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정할 수 없다.

바) 피해자 집의 혈흔 등 이 사건 발생 직후인 2014. 8. 28. 06:00경, 출동한 경찰관이 피해자의 집상황을 사진으로 촬영하였다. 그 당시 피해자의 집 거실에는 하트모양 화분이 엎어져 모래가 거실 바닥에 쏟아져 있었고, 거실 마루와 쇼파, 안방 바닥, 침대, 베개와 이불, 키보드에서 혈흔이 발견되었다. 피해자의 주거지 거실 바닥에서 루미놀 시약을 뿌려본 결과 거실 바닥에 걸레로 닦은 듯한 혈흔 반응이 나타나기도 하였다. 그러나 위 혈흔들이 이 사건 당일 피고인의 행위로 인하여 발생한 것으로 단정할 수 없다.

3) 상해, 강간의 공소사실에 대한 이 법원의 판단

가) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도14656 판결 등 참조). 이와 같은 관점에서 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성 · 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다.

(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조).

나) 위와 같은 법리를 토대로 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정되고, 그렇다면 피해자의 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들에 의하여 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증이 되었다 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.

(1) 피해자 진술의 구체성과 일관성

(가) 피해자의 진술은 수사기관에서 당심에 이르기까지 "피고인이 피해자에게 휴대전화의 잠금상태를 해제해 달라고 하였는데 피해자가 이를 거절하자 피해자의 코를 때렸고, 이에 코피가 나와 거실 바닥에 피가 튀자, 피고인이 거실에 흘린피를 닦았다. 피해자는 안방으로 가 있었는데, 피고인이 안방으로 들어와 휴대전화로 동영상을 찍으며 자신의 집에 다시 전화기 때문에 찾아오지 않겠다고 말하라고 하자 피해자가 잘됐다면서 피고인의 휴대전화를 빼앗아 코피가 흘러 입고 있던 원피스에 피가 묻은 자신의 모습을 찍었다. 그 후 피해자가 침대에 누워 있자 피고인이 '잘됐다. 너 증거 좋아하지' 라고 말을 하고 침대 옆 테이블에 휴대전화를 고정시킨 뒤 강간하는 동영상을 찍자고 하면서 피해자 위에 올라타 피해자의 원피스를 찢고 강간을 시도하였다"는 취지로 구체적이고 대체로 일관되어 있다. 다만 피해자는 수사 초기에 피고인이 동영상을 촬영하면서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 대고 삽입하려는 시늉은 했으나 실제 삽입이 없었다고 진술하였으나, 피해자의 검찰 제1회 대질 신문 시 '아주 잠깐 삽입이 있었던 것 같다'는 취지로 진술한 이래 당심 법정에 이르기까지 피고인의 성기가 삽입되었다고 말하는 등 피고인의 성기 삽입 여부에 관하여는 그 진술이 일관되지 않는다.

(나) 피해자는, 성기 삽입 여부에 대한 진술을 번복한 경위로 피고인의 처벌보다는 피고인이 가지고 있는 휴대전화의 동영상을 압수하기 위해서 경찰에 신고하였고, 자신이 성폭력 피해자로 기록이 남는 것이 싫었기 때문에, 수사기관에서 처음에 조사를 받을 당시 삽입이 있었다고 진술하였다가 조서 작성이 완료되기 전에 해당 부분에 대한 진술을 지워달라고 말하여 조서에 피해자의 삽입 관련 진술이 삭제되었고, 추후 피고인이 경찰에 변명하는 모습을 보고 피고인의 행위에 대한 진실을 밝혀야겠다고 생각하고 검찰에서는 사실 그대로를 진술한 것이라고 설명하고 있다). ① 이 사건을 수사하였던 경찰관 V는 원심법정에서 '피해자가 이 사건 경찰 조사 당시 피고인이 성기를 삽입하였다거나 진술조서에 기재한 내용을 삭제해 달라고 말하였는지는 기억이 나지 않는다'고 하였지만, '당시 피해자가 강간과 관련된 진술을 하였으나 피고인과의 관계를 유지하고 싶은 마음이 있었기 때문에 진술에 넣기를 원하지 않았던 것 같았고, 피해자의 진술이 강간에 해당한다고 말하자, 피해자는 피고인에게 그렇게까지 하고 싶지 않다는 식으로 이야기를 하였다'고 진술하였는데8), 이는 피해자의 설명과 비슷한 취지의 진술로 보이는 점, ② 피해자는 경찰 제1회 조사 때는 피고인의 강간 사실에 대해 구체적으로 언급하지 않았고, 제2회 조사 당시에도 경찰관의 질문에 피고인의 강간 사실에 대하여 언급하였으나 피해자에 대한 동영상 촬영 사실과 동영상을 압수하는 것이 가장 중요한 일이라고 지속적으로 강조하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술번복 경위에 대한 설명이 충분히 수긍이 가고, 사정이 이와 같다면 피해자가 단지 피고인의 성기 삽입 여부에 대한 진술을 번복하였다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.

(다) 피고인은, 2014. 8. 28. 이후에도 피해자가 피고인과 사이에 여러 차례에 걸쳐 합의하에 성관계를 가졌는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 그 신빙성이 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 먼저 피고인이 당심까지 제출한 자료들에 의하더라도 피고인 주장과 같이 위 강간 범행 이후 피고인과 피해자가 성관계를 가졌다고 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 설령 위 강간 범행 이후로도 피해자가 피고인과 계속하여 만나거나 피고인 주장과 같이 성관계를 가졌다고 하더라도, 당초 피고인과 피해자가 상당 기간 연인관계였던 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로 위 강간 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어려운 것으로 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(라) 피고인은 또한, 피고인은 발기부전으로 성관계를 가질 수 없는 상태이었으므로 피고인이 피해자를 강간하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장하므로 살피건대, 피고인의 변호인이 제출한 자료에 의하면 피고인이 발기부전 증상에 관한 약을 처방받고 있었던 사정은 인정되나, 그러한 사정만으로 위 강간 범행 당시 피고인이 피해자와 성관계를 맺을 수 없는 상황에 있었다거나, 위 강간 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다고 할 것이므로, 위 주장 또한 이유 없다.

(마) 피고인은 또한, 피고인이 제출한 2014. 4. 2.자 성관계 동영상(증 제50호증의 1)에 의하면 피해자가 180도 돌아간 상태가 될 경우 피해자의 얼굴이 동영상 프레임 밖으로 벗어나게 되고, 그런 상태에서 피고인이 무릎을 꿇고 카메라를 등지고 있을 경우 피고인의 몸통이 카메라를 가리게 되어 피해자가 카메라를 응시할 수 없으므로, '몸이 180도 돌아갈 정도로 심하게 저항했는데도 피고인이 피해자의 반항을 억압하면서 피해자의 고개를 카메라 쪽으로 돌렸다'는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 위 동영상을 보더라도 피고인과 피해자의 전신이 나오는 장면이 다 수 있는바, 피해자가 상하로 180도 돌아간 상태가 되더라도 반드시 피해자의 얼굴이 프레임 밖으로 벗어나게 된다든지 피해자가 카메라를 응시할 수 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 2014. 4. 2. 카메라의 위치가 이 사건 당시의 카메라 위치와 반드시 일치한다고도 볼 수 없으므로, 위 주장 또한 이유 없다.

(바) 이 사건 당일인 2014. 8. 28.자 동영상(증 제53호증의 1, 2)과 관련하여, ① 피고인은 위 동영상에 의하면 피해자가 생리대인 탐폰을 착용하고 있음이 확인되므로, 당시 생리가 끝난 상태에서 강간을 당하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 위 동영상을 보면, 피고인이 동영상을 촬영하면서 브래지어만 착용한 피해자에게 계속 (자신의 집에) '다시 찾아오지 마'라고 요구하고 피해자가 지치고 위축된 상태에서 이불로 몸을 숨기면서 '안 찾아가, 됐지, 가'라는 등의 말을 반복하는데, 그 중간에 피해자가 잠깐 이동하는 장면이 있고, 그 때 살짝 피고인이 주장하는 탐폰 제거용 실로 보일 수 있는 흰색의 가는 실 모양의 물체가 피해자의 엉덩이 사이에 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인이 이 사건 수사가 개시된 2014. 9. 이후 줄곧 2014. 8. 28. 동영상을 촬영한 사실이 전혀 없다고 극력 주장하다가 피해자와 합의가 결렬되자 갑자기 당심에서 그것도 2번째 변론종결 후에야 비로소 위와 같은 동영상을 제출하면서 동영상의 자연스러운 재생속도로는 쉽게 발견하기도 어려운 장면을 들어 피해자가 탐폰을 착용하였다고 주장하고 있는 점, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 제출한 위 동영상은 원본이 아니라는 것이어서 조작의 가능성을 배제하기 어려운 점[피고인이 제출한 감정서 등(증 제54호증의 1 내지 6, 증 제55, 56호증 등)만으로는 이러한 조작 가능성을 부정하기는 어렵다], 위 동영상에 의하더라도 피해자의 이불에 피가 묻어있는 장면이 보이고, 피고인은 이를 생리혈이라고 주장하는데, 피해자가 만약 탐폰을 착용하였다면 생리혈이 묻을 가능성이 거의 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 동영상만으로는 피해자가 당시 탐폰을 착용하고 있었다고 보기는 어렵다.

설령 피해자가 당시 탐폰을 착용하고 있었다. 하더라도, 피해자의 진술로도 피고인의 성기가 아주 잠깐 삽입되었다는 것이고, 피고인도 성관계보다는 성관계 장면이 담긴 동영상을 활영 하려는 외관을 만드는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그러한 사정만으로 강간을 당하였다는 피해자 진술의 신빙성을 뒤집기는 어렵다. 따라서 위 주장은 이유 없다. ② 또한 피고인은 피해자의 진술에 의하면 피해자가 위 동영상 촬영 이후에 강간을 당하였다면 위 동영상에 피해자가 피가 묻은 옷을 입고 있는 것으로 나와야 하는데 피해자는 겉옷을 입고 있지 않는 것으로 나와 피해자의 진술과 배치되고, 위 동영상 촬영 이전에 강간을 하였다면 위 동영상에 피해자가 완전히 알몸으로 나와야 하는데 피해자는 브래지어를 착용한 것으로 나와 역시 피해자의 진술과 배치되므로, 어느 모로 보나 강간을 당하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 위 동영상에서 확인되는 상황은 피해자가 검찰에서 진술한 강간 이후의 상황과 일치하므로9), 그 때의 상황을 촬영한 것으로 보이는바, 피해자가 강간 이전에 피고인이 브래지어를 벗기고 가슴을 빨았다는 진술을 하기는 하였으나, 피해자의 진술에 의하더라도 반드시 브래지어를 완전히 벗겼다는 의미로 보이지는 않고 강간 후 피해자가 다시 브래지어를 입을 수도 있는 점, 위 동영상에서도 피해자가 내려진 브래지어 끈을 다시 어깨로 올리는 장면이 나오는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 이유 없다. ③ 나아가 피고인은 위 동영상을 보면 피해자의 얼굴이나 몸 어디에도 피를 흘린 흔적이 전혀 없고, 피해자가 입었던 옷으로 짐작되는 회색을 띠는 옷이 구겨져 있는 장면이 보이므로, 피고인의 구타로 상해를 입었고 당시 핑크색 원피스를 입었다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 피해자의 진술에 의하면 이미 위 동영상 촬영 이전에 얼굴이나 몸에 있는 피를 닦았다는 것이고, 오히려 앞서 본 위 동영상 중 이불에 피가 묻은 장면은 피고인의 구타로 코피가 났다는 피해자의 진술에 부합하며, 위 동영상에서 잠깐 보이는 회색을 띠는 옷이 피해자의 옷이라고 볼 만한 자료도 없으므로, 위 주장도 이유 없다.

(2) 피해자의 진술에 부합하는 객관적 증거의 존재

(가) 이 사건 직후 신고를 받고 출동한 경찰관 U은 원심 법정에서 '피해자가 처음부터 남자친구인 피고인으로부터 강간당했다고 진술하였고, 강간당한 동영상을 찾으러 빨리 피고인의 집으로 가자고 하였다'고 진술하였다 10), 이러한 진술은 피해자의 진술에 부합한다.

(나) 피해자는 이 사건이 발생한 지 5시간이 지난 2014. 8. 28. 오전 8시경 AA병원 응급의료센터에서 진료를 받았는데, 당시 피해자의 의무기록사본에는 '코가 부어 있고, 코피(Epistaxis)가 난 흔적이 있다'고 기재되어 있고11), 다음날 작성된 피해자에 대한 상해진단서에는 비부 및 좌측 협부에 통증, 부종, 좌상이 있다고 기재되어 있다12), 이러한 기록은 피고인의 피해자 안면부에 대한 폭행으로 코피가 났다는 피해자의 진술에 부합하고, 피해자가 다른 경위로 위와 같은 상해를 입었다고 볼만한 사정도 보이지 않는다.

(다) 이 사건 발생 직후 피해자가 촬영한 사진들과 2014. 8. 28. 오전 6시경 경찰관이 촬영한 사진들13)에 의하면, 피해자의 집 거실과 소파, 안방 바닥, 침대, 베개와 이불, 키보드 등에 혈흔이 묻어있는데 14), 이는 피해자가 거실에서 피고인에게 폭행을 당하여 코피를 흘렸고, 피고인이 거실의 피를 걸레로 닦는 사이 피해자는 안방으로 들어가 누워 있었는데 피고인이 안방으로 들어와 피해자의 몸 위로 올라탔고, 이때 피해자는 기침이 나와 피를 뱉었다는 피해자의 진술에 부합한다. 피해자 집의 특정 지점이 아닌 여러 곳에서 혈흔이 존재하는 점이나 그 형태를 보더라도 다른 경위로 인하여 이러한 혈흔들이 발생하였다고 보기 어렵고, 이 사건 발생 당시 피고인이 피해자의 집을 나가고 곧이어 피해자가 집을 나왔는데 15), 그 짧은 시간 동안 피해자가 의도적으로 이러한 흔적을 만들었다고 보기도 어렵다.

(라) 피고인이 이 사건 발생 이후 피해자의 집을 나와 엘리베이터를 타고 1층으로 내려오는 모습이 촬영된 피해자 주거지 CCTV 영상자료 16)를 보면, 해당 영상 시각 기준으로 04:21:16경 및 04:21:21경에 피고인의 바지 오른쪽 허벅지 부위에 붉은색 얼룩이 묻어있는 것이 보이는바, 이는 피해자가 안방에 들어가 침대에 누워 있는데 피고인이 피해자 위로 올라탔고, 이때 피해자는 코피가 입으로 넘어오면서 기침이 나와 피를 뱉었으며, 그 피가 피고인의 바지 허벅지 부분에 묻었다는 피해자의 진술에 부합한다. 또한 이 영상에서는 피고인이 손에 붉은색 계통의 물체가 들어있는 비닐봉지를 들고 있는데, 이는 피고인이 피해자가 입고 있던 분홍색 원피스를 찢어서 하얀 비닐봉지에 넣어 가지고 갔다는 피해자의 진술에 부합한다.

(3) 피고인이 피해자의 주거지에 방문한 경위

이 사건 발생 직전인 2014.8.26. ~ 같은 해 8,27.경 피고인과 피해자 사이의 문자메시지 내용을 보면, 피고인은 피해자에게 지속적으로 애정표현을 하고 있고17), 피해자가 바로 답장을 하지 않자 무시해서 고맙다는 문자메시지를 보내거나, 피해자가 집이 아닌 다른 곳에 있는 것 같다는 문자메시지를 보내는 등 피해자에게 집착하며 의심하는 모습을 보여주고 있다18), 이는 피고인이 사건 당일 피해자의 남자관계를 의심하여 이를 추궁하기 위하여 찾아왔다가 이 사건이 발생하게 되었다는 피해자의 진술에 부합하고, 피고인이 피해자에게 이별을 통보하기 위하여 피해자의 집을 방문하였다는 피고인의 주장에는 상치되는 것으로 보인다.

(4) 이 사건 발생 후 피해자의 태도

피해자는 이 사건 발생 직후 피고인이 피해자의 집에서 나가자마자 바로 아파트 1층 경비실로 찾아가 경찰에 신고하였고(신고경위에 관하여 112 신고사건처리표에는 피해자가 피고인과 통화한 이후인 04:29경 신고한 것처럼 기재되어 있어 아파트 경비원이 대신 신고한 후 피고인과 통화하였다는 피해자의 진술과 다소 차이가 나지만, 그러한 차이는 피해자 진술의 신빙성에 영향을 미치지 않는 지엽적인 차이에 불과하다), 경찰관이 현장에 도착하자 강간당한 장면을 촬영한 동영상을 찾아야 한다면서 경찰관과 동행을 요청하여 피고인의 주거지 근처로 가서 혼자 온 것처럼 행동하며 피고인을 불러내어 경찰관이 휴대전화에 강간 관련 동영상이 있는지를 확인하도록 하였다. 당시 경찰관은 피고인의 휴대전화에 강간 관련 동영상이 있는 것을 확인하지 못하였는데, 피해자는 그 이후에도 수차례 수사기관에 피고인이 가지고 있는 동영상을 압수해 달라고 요청하였다. 이러한 피해자의 일련의 행위는 피해자의 진술이 허위라면 이해하기 어려운 행동들이다.

(5) 피고인의 이 사건 이후 태도

피고인은, 피해자가 이 사건 당일 경찰관과 동행하여 자신을 만나 자신의 휴대전화를 확인한 직후(피고인의 진술에 따른다면 2014. 8. 31.경이다 19))에 자신의 휴대전화를 초기화하였고, 뒤이은 경찰의 소환조사에 불응하는 등 경찰 수사에 비협조적인 태도를 보였으며, 2014. 9. 20. 비로소 이루어진 피고인의 집에 대한 압수수색 당시에도 피고인의 휴대전화를 압수하려고 하자 자신의 휴대전화를 변호인에게 맡겼다고 거짓말하다가 그것이 사실이 아님이 확인되자 다른 곳에 휴대전화가 있다고 하는 등 휴대전화를 압수당하지 않으려고 하였다20).

(6) 피해자가 이 사건 당시 허위신고를 할 동기가 존재하는지

(가) 피해자는 이 사건 당시 미국 변호사자격을 갖고 대형 법률사무소에서 일하고 있었고, 피고인도 같은 법률사무소에서 일하다 여자문제가 법률사무소 사람들에게 알려지게 되어 일을 그만둔 상황으로, 피해자로서는 이 사건이 다른 사람들에게 알려지는 것을 매우 꺼려하던 입장이었다.

(나) 피해자는 이 사건 당시 피고인과 J이 서로 만남을 가지고 있었다.

고 의심을 하고 있었다. 그러나 피고인이 피해자에 대한 애정을 표현하며 피해자에게, 집착하고 있는 상황이었으므로, 피해자에게 J에 대한 질투심이나 피고인에 대한 복수심으로 인하여 허위의 신고를 할 상황이었다고는 보기 어렵다.

(다) 그 밖에 당시 피해자가 허위신고를 할 특별한 동기를 찾아볼 수 없고, 피고인이 촬영한 동영상의 유포를 막기 위해 경찰에 신고할 수밖에 없었다는 피해자의 진술은 앞서 본 이 사건 당시의 피고인의 언동 등 사건 내용 등에 비추어 보면 충분히 수긍이 된다.

4) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 공소사실에 대한 이 법원의 판단

가) 이 부분에 관한 피해자의 진술은 결국 '피고인이 당시 피해자에게 휴대전화기로 강간하는 동영상을 찍는다고 하였고 휴대전화기를 촬영모드로 해놓은 것을 보았기 때문에 당연히 동영상을 촬영하였을 것이다'라고 요약된다. 그러나 피해자 스스로도 '실제 촬영이 된 것인지는 잘 모르겠고 촬영버튼을 누르는 것은 보지 못하였다'고 진술한 바 있는 점21), 피해자가 촬영된 동영상을 확인하거나 다른 경로로 그 동영상의 존재가 확인되지도 않았던 점, 앞서 살펴본 피고인의 강간 범행의 내용 등을 보면, 당시 피고인이 성적 수치심을 주기 위하여 일부러 동영상을 촬영하는 시늉을 하였거나 실수로 촬영버튼을 누르지 않아 실제로 촬영이 이루어지지 않았을 가능성이 존재하는 점 등을 고려하면, 피해자의 위와 같은 진술만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고(비록 피고인이 수사기관 이래 원심에 이르기까지는 피해자와의 성관계 장면 동영상이나 이 사건 당일 동영상을 촬영한 바 없다고 극력 주장하다가, 당심에 이르러 피해자와 교제할 당시 성관계 장면을 촬영한 동 영상 파일과 이 사건 당일 강간 직후의 상황을 촬영한 동영상 파일이 있다고 기존의 주장을 뒤집으며, 관련 자료를 제출하고 있기는 하나, 그러한 변경된 주장 내용이나 제출한 자료들의 내용을 보태어 보더라도 이 부분 공소사실이 증명되었다고 보기는 어렵다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄부분 및 상해, 강간의 점에 대한 무죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결의 무죄부분 중 2014. 8. 28.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등 이용촬영)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 이를 기각한다.

다시 쓰는 판결 이유: 원심판결 중 유죄부분 및 상해, 강간의 점에 대한 무죄부분】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 '범죄사실' 제1항 및 제3의 가.항을 아래와 같이 고치고 아래 제4항을 추가하며, 증거의 요지에 '1, E의 원심 및 당심에서의 각 법정진술', '1. 의무기록사본(증거목록 순번 2)', '1. 상해 진단서(증거목록 순번 7)', '1. 피해자의 상해부위 및 혈흔 등 사진(증거목록 순번 13)', '1. 피해자 주거지 CCTV영상CD(증거목록 순번 27)', '1. 현장출동 경찰관의 범행당시 현장사진(증거목록 순번 44)'을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(카메라등이용촬영)

피고인은 2014. 4. 일자불상경 서울 종로구 I OO동 ○○호 피해자의 집에서 피해자와 교제하면서 성관계를 하던 중 피해자 몰래 피고인의 휴대전화기 카메라 기능을 조작하여, 피해자가 다 벗은 상태로 엎드려 있고 피고인은 피해자의 뒤에서 성관계를 하고 있는 장면 등이 들어있는 동영상을 촬영하였다.

이로써 피고인은 카메라 기능을 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 동영상 촬영하였다.

3. 폭행

가. 피고인은 2014. 6. 4. 03:30경부터 05:00경까지 사이에 위 T OO동 앞에 주차된 피고인의 승용차에서 피고인과 피해자의 성관계 동영상을 언급하면서 피고인의 말을 듣지 않으면 이를 유포하겠다는 취지로 말하고, 이에 화가 난 피해자가 "이제 그만 귀찮게 하라"고 소리치면서 위 승용차에서 내리려고 한다는 이유로 피해자의 손목을 잡아 내리지 못하게 하고, 이를 뿌리치는 피해자의 원피스의 허리 부분을 잡아당겨 옷이 찢어지게 하고, 계속하여 차에서 내려 귀가한 피해자에게 전화를 걸어 할 말이 있다며 피해자를 불러내어 위 승용차에 탑승한 피해자와 대화를 나누던 중, 피해자의 휴대폰으로 전화가 걸려오자 피해자에게 이 새벽에 누가 전화를 걸었느냐며 따지는데 피해자가 위 승용차에서 내리려고 한다는 이유로 피해자의 머리채를 잡아당겨 피해자를 폭행하였다.

4. 상해, 강간

피고인은 2014. 8. 28. 03:30경 서울 종로구 I OO동 ○○호 피해자 E의 집에서, 피해자가 다른 남자를 만나고 온 것으로 오인하여 피해자의 휴대전화기 내역을 확인하고 피해자의 행적에 대해 추궁하던 중, 피고인의 휴대전화기로 다른 여성의 전화가 걸려 오자 피해자가 피고인의 여자관계를 문제 삼으면서 피고인의 요구를 거절하고 피해자의 휴대전화기 암호를 풀어주지 않는다는 이유로 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다.

그 후 피고인은 코피를 흘리며 침대에 누워있는 피해자의 몸 위에 올라타 "니가 선을 넘었다"고 하면서 피해자의 원피스를 찢고 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자의 양팔을 위로 올려 한 손으로 붙잡아 누르고, 일어나려는 피해자의 머리채를 잡아 바닥에 눌러 반항을 억압하였다. 계속하여 피고인은 피해자의 가슴을 빨고 피해자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자와 다투던 중 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부위 타박상 등을 가하고, 위와 같이 피해자를 1회 간음하여 강간하였다.)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택), 각 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택), 각 형법 제260조 제1항 (폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제297조(강간의 점)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 이 사건 성폭력범죄가 불특정 피해자를 대상으로 한 것은 아닌 점, 이 사건 성폭력범죄를 통해 드러난 피고인의 왜곡된 성적 충동은 피고인에게 부과되는 주형과 부수처분의 집행에 의해서 상당 부분 개선될 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

양형의 이유

피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면, 이 사건 범행은 피고인이 연인관계로 지내던 피해자 몰래 피해자와의 성관계장면 등을 촬영하고, 이를 유포할 듯이 겁을 주는 방법으로 수차례 피해자를 협박하고 폭행하였으며, 나아가 피해자에게 상해를 가하고 피해자를 강간한 것으로 그 죄책이 매우 무거운 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 심각한 신체적·정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 피고인에 대한 엄벌을 바라고 있는 점, 그럼에도 피고인은 범행을 전면 부인하면서 피해자가 질투심 때문에 허위신고를 하였다고 주장하는 등 전혀 반성의 기미를 보이지 않고 있고, 나아가 자신의 책임을 모면하기 위하여 피해자와의 다른 성관계 동영상을 제출하는 등 피해자에게 2차적 피해를 주고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상들이다.

위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여, 주문과 같이 형을 정하여 선고한다.

신상정보등록

등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 및 강간 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

한편, 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라 형을 정하는바, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 20년이 된다. 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 피고인의 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)적 및 장간죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간이 부당히 장기라고는 인정되지 아니하므로 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 더 단기의 기간으로 정하지는 아니한다.

판사

재판장판사홍동기

판사이수영

판사성언주

주석

1) 공판기록 2권 885쪽

2) 증거목록 순번 125 별첨 외장하드 중 2014-597(서울청)/14_597_9_결과/동영상/D/iPhone5 Pic Video Backup as of Sep 14 2014/961VCBLL/IMG_6552.mov 파일

3) 증 제46호증의 1

4) 증거기록 2권 716~717쪽5) 증 제46호증의 1

6) 공판기록 2권 616쪽

7) 증거기록 2권 539쪽 등

8) 공판기록 2권 639~640쪽