원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 소외 주식회사 남경개발이 공동수급인이 되어 1994. 2. 23. 지방자치단체인 피고로부터 이 사건 주택단지 조성사업 중 토목, 건축 및 조경공사를 도급받음에 있어, 이 사건 공사계약이 피고와 사이에는 원고와 소외 회사의 공동수급형식으로만 체결되었으나, ① 공사도급계약서상으로도 소외 회사가 시공하는 토목, 건축부문과 원고가 시공하는 조경부문의 공사금액이 따로 책정되어 있었고, ② 원고와 소외 회사 사이에 위 공사를 분담이행방식으로 공동수급하기로 약정하였고, ③ 공사의 설계도면상 토목과 조경이 분리되어 있을 뿐만 아니라 계약 당시 피고도 원고와 소외 회사가 위 공사를 분담하여 별개로 공사를 진행한다는 것을 용인하였으며, ④ 원고가 분담한 조경부문의 공사는 그 성질상 소외 회사가 수급한 토목부문 공사를 마친 후에야 착공할 수 있는 것인데 소외 회사가 자금사정으로 토목부문 공사를 지연한 탓에 원고가 맡은 조경부문 공사의 착공이 늦어졌으나, 원고는 착공 후 통상의 공사기간에 해당하는 기간 내에 조경공사를 완공한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 공사계약은 분담이행방식에 의한 공동수급형식으로 체결되었다 할 것이고, 이러한 경우 공동수급인은 계약의 이행에 관하여 분담내용에 따라 각자 도급인에 대하여 책임을 부담하여야 할 것인바, 원고에게는 아무런 귀책사유 없이 오로지 소외 회사의 귀책사유로 이 사건 공사의 준공이 지연되었으므로, 귀책사유가 없는 원고에게는 공사지연으로 인한 지체상금의 지급의무가 없다는 취지로 판단하였다.

살피건대 이 사건 공사도급계약 체결 당시 시행되고 있던 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 국가를당사자로하는계약에관한법률이 제정되어 관계 규정이 삭제되기 전의 것) 제91조는 "공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령이 제정되면서 관계 규정이 삭제되기 전의 것) 제74조는 제1항에 "법 제91조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 재무부장관이 정한다."고, 제2항에 "계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다."고 규정되어 있고, 위 시행령 제74조 제1항에 근거한 "공동도급계약운용요령"(회계예규 2200.04 - 136 - 5, 1994. 7. 20. 2200.04 - 136 - 6으로 개정되기 전의 것)에는, 2인 이상이 공동으로 정부발주공사를 수급하는 경우 수급인 공동으로 공사를 이행하는 공동이행방식 또는 수급인 각자가 시공할 부분을 특정분담하여 이행하는 분담이행방식 중 어느 한 가지 방법을 선택할 수 있으며(위 운용요령 제5조 등 참조), 공동수급체의 구성원은 원칙적으로 발주자에 대하여 연대하여 책임을 지게 되나, 위 분담이행방식에 의한 경우에는 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 분담내용에 따라 각자 책임을 진다(위 운용요령 제7조, 위 운용요령 별첨 분담이행방식의 공동도급표준약정서 제6조 제1항)고 규정되어 있으며{다만 구성원 중 일부가 파산 또는 해산 등의 경우에는 잔존 구성원이 당해 구성원의 분담공사를 완성하되 잔존 구성원만으로는 면허·도급한도액 등 당해 계약이행요건을 갖추지 못할 경우에는 발주자의 승인을 얻어 당해 요건을 충족하여야 한다(위 분담이행방식의 공동도급표준약정서 제13조 제2항)}, 한편 위 법 시행령 제130조 제2항에 의하면 공동도급의 경우에는 입찰참가자격의 제한사유를 직접 야기시킨 자에 대하여만 같은 조 제1항의 입찰참가자격 제한규정을 적용하도록 규정하고 있다.

기록과 위에 본 관계 법령의 규정 내용을 비추어 살펴보면, 공동수급인이 분담이행방식에 의한 계약을 체결한 경우에는, 이 사건과 같이 공사의 성질상 어느 구성원의 분담 부분 공사가 지체됨으로써 타 구성원의 분담 부분 공사도 지체될 수밖에 없는 경우라도, 특별한 사정이 없는 한, 공사 지체를 직접 야기시킨 구성원만 분담 부분에 한하여 지체상금의 납부의무를 부담한다 고 해석함이 상당하다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 공동도급 및 지체상금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그리고 소론이 들고 있는 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42887 판결의 경우는 공동수급인들이 도급계약상의 의무 이행에 관하여 상호연대보증하여 이행책임을 지기로 한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하므로 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.