주거 목포시 용당동 OOOO

등록기준지 전남 영암군 O○면 O○리 OO○

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

가. 심신미약에 대한 판단유탈 주장

원심은 피고인이 공판정에서 술에 만취해서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 진술 하였음에도 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다.

나. 양형부당 주장

원심이 피고인에 대하여 선고한 형량(징역 2년 )은 너무 무거워서 부당하다.

2.판단

가. 심신미약에 대한 판단유탈 주장에 관한 판단

술에 취하여 기억이 없다는 주장은 단순히 범행을 부인하는 주장에 불과하지만( 대 법원 1988. 9. 13. 선고 88도1284 판결 등 참조), '사고를 낸 것은 기억나는데 술에 취 해서 무슨 행동인지 모르겠다 (대법원 2004. 7 . 9. 선고 2004도2116 판결), '취중에 밀 은 기억밖에 없다 (대법원 1977. 9. 28. 선고 77도2450 판결)는 진술은 형사소송법 제 323조 소정의 사실의 진술에 해당하므로 판결이유에서 이에 대한 판단을 명시하여야 한다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90도2720 판결, 대법원 1959. 7. 1. 선고 4291형상576 판결 등 참조). 그러나 증거에 의하면 범행 당시 심신상실 상태에 있지 아니하였음이 분명한 경우 이에 대하여 판단하지 아니한 것이 판결결과에 영향을 미친 위법으로 볼 수는 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1582 판결 등 참조).

살피건대, 피고인은 항소이유서에서 술에 취한 심신미약 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하면서 이 법원에서도 이와 동일한 취지로 진술하고 있고, 원심 제1회 공판조서에 의하면 원심 변호인은 '피고인이 술에 취하여 본의 아니게 피해자 이○○ 건에 대한 범행을 저질렀다. 피해자 신행화가 약속을 지키지 않으므로 술김에 화가 나서 본 건 범행을 저질렀다' 고 진술하고, 피고인은 '술을 잘못 먹어 죄를 저지른 것이다'고 진술하고 있음이 분명하므로, 원심으로서는 마땅히 위 변소에 관하여 심리를 하고 이에 대한 판단을 했어야 했다 .

다만 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범 행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되나, 피고인의 평소 주량, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 그리고 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때 , 피고인이 위 범행 당 시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않으므로, 원심이 심신미약 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장 은 결국 이유 없다.

나 . 양형부당 주장에 대한 판단

피고인의 이 사건 범행은 사실상의 혼인관계에 있는 자의 딸을 강제추행한 것으로 서 인륜에 반하고 죄질이 좋지 아니한 점에서 그 죄책이 가볍다고 할 수 없다.

그러나 피고인은 동종범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 법원에 이르러 피해 자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 자신의 잘 못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업과 경력, 가정환경, 범 행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합 하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

다. 열람정보 열람제공 명령 부분에 대한 직권판단

청소년의 성보호에 관한 법률 제37조는 '① 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 자에 대하여 판결로 제4항의 열람정보를 5년간 열람에 제공하도록 하는 명령 (이하 "열람명령 "이라 한다)을 청소년대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한 다' 고 규정하면서 제1, 2호에서는 반드시 열람명령을 해야 하는 경우를, 제3 내지 5호 에서는 청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 열 람명령을 하는 경우를 각 규정하고 있고, 원심에서는 피고인이 위 법 제37조 제1항 제 4호 소정의 '청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자' 에 해당 됨을 전제로 피고인에 대하여 열람정보 제공명령을 선고하였다.

그런데 위 법 제37조 제1항 제4호 소정의 위험성이 인정되기 위하여는 기록에 의 하여 나타나는 피고인의 과거 행적과 범죄경력, 성격과 가정환경, 피고인의 습벽, 피해 자와의 관계, 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인이 다시 청소년대상 성폭력범죄를 저 지를 고도의 가능성이 인정되어야 한다.

그러나 기록에 의하면, 피고인은 술을 마신 상태에서 결혼을 약속한 동거녀의 딸 을 강제추행한 것으로서 위 동거녀가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 , 피고인에 게는 비록 폭력전과가 다수 있으나 아직 성폭력전과는 없었던 점 등을 알 수 있고, 이 러한 점에 비추어 피고인에게 성폭력범행의 습벽이 있다고 인정할 만한 특단의 사정이 없는 이 사건에서 피고인이 청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보기 는 어렵다.

그렇다면, 원심판결에는 청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 소정의 열람정보 열 람제공 명령 대상자에 해당한다고 보기 어려운 피고인에 대하여 열람제공 명령 대상자 에 해당한다고 판단한 위법이 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있고 , 원심판결 중 열람정보 열람제공 명령 부분에 는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항, 형법 제298

조(친족관계에 의한 강제추행의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌

및 피해자보호 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합한 범위

내에서 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 피고인이

자신의 범행을 반성하고 있으며, 등 참작 )

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(위에서 본 정상 거듭 참작)

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

박홍래

김도근

심급 사건

참조조문

참조판례