1. 형사소송법 제33조 는 제1항 과 제3항 에서 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 경우를 규정하면서, 제1항 각 호 에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 의무적으로 변호인을 선정하여야 한다고 규정한 반면, 제3항 에서는 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 한하여 재량으로 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 법원은 형사소송법 제33조 제1항 각 호 에 해당하는 경우가 아닌 한 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 않아도 되고, 국선변호인을 선정하지 않고 공판심리를 하더라도 피고인의 방어권이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항 을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다 ( 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도1886 판결 등 참조).

피고인은 제1심법원 제3회 공판기일에 구인을 위한 구속영장에 의해 구속되었고 문맹이므로, 제1심법원은 변호인이 없는 피고인에 대하여 직권으로 변호인을 선정했어야 하는데도 필요적 변호사건임을 간과한 채 변호인 없이 공판절차를 진행하였는바, 거기에서 이루어진 소송행위는 모두 무효라고 주장한다.

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 제1심법원 재판장은 피고인에 대한 소환장이 송달되지 아니하자 피고인을 구인하기 위한 구속영장을 발부하였고, 피고인은 위 영장이 집행되어 2016. 1. 12. 제1심 제3회 공판기일에 출석하였다. 피고인은 한글을 읽거나 쓰는 능력이 낮은 수준이고, 경찰 피의자신문조서를 작성할 때에도 이를 열람하지 못하여 경찰관이 피의자신문조서를 읽어 준 후에 피고인이 간인과 서명날인을 하였다. 제1심법원은 제3회 공판기일에 변호인이 없는 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채로 개정하여 증거조사 등의 심리를 한 뒤 변론을 종결하였고, 그 심리결과에 기초하여 2016. 2. 16. 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였다.

그러나 피고인이 제1심 제3회 공판기일에 출석한 후 변론을 종결할 때까지 형사소송법 제281조 제1항 에서 정한 바에 따라 재판장의 허가 없이 퇴정하지 못하였을 뿐이고, 그 외에 강제력에 의해 장소적 이동을 할 수 없었다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 고려할 때, 피고인은 형사소송법 제33조 제1항 에서 정한 “구속된” 피고인에 해당하지 않는다. 또한, 제1심 제3회 공판기일에 검사가 공소장의 공소사실과 죄명, 적용 법조를 낭독하고 피고인이 이를 모두 인정한다고 진술하여 제1심법원이 간이공판절차에 의해 증거조사를 하였으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 형사소송법 제33조 제1항 각 호 에 해당하지 않는 피고인의 권리보호를 위하여 재량으로 국선변호인 선정을 해 줄 필요가 없다고 보아 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 제1심법원의 판단과 절차가 잘못이라고 할 수도 없다.

따라서 제1심에서의 소송행위가 유효함을 전제로 제1심이 조사·채택한 증거에 의하여 항소이유를 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 그리고 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

심급 사건

원심판결

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