를 위반한 검사를 처벌하는 규정을 두지 않은 것이 위헌이라고 주장하고 있는바, 청구인이 주장하는 내용의 입법부작위는 청구인이 구체적으로 지적한 조항들을 포함하여 형사소송법 조항들의 불완전 또는 불충분한 규율의 문제라기보다는 입법의 부존재에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 허용되지 않는 입법부작위를 다투는 것이어서 부적법하다.

당해사건대법원 2009모1572 재정신청기각결정에 대한 재항고

가. 사건의 개요

청구인은 자신이 제기한 기피신청 사건을 담당한 판사들을 직무유기 등의 혐의로 고소하였으나 검사가 불기소처분하자 서울고등법원에 재정신청을 하였고 그 재정신청이 기각되자 다시 대법원에 재항고(대법원 2009모1572)한 후, 형사소송법 제260조, 제262조 및 형사소송법 전체가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었다(2009초기766).

이에 청구인은 ‘재정신청 사건에서 피의자신문조서 제출을 강제하고 그 위반시 검사를 처벌하는 규정을 두지 않은 형사소송법 제242조, 제260조, 제262조 및 형사소송법 자체’가 헌법에 위반된다고 주장하며 2010. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 “형사소송법 제242조, 제260조, 제262조 및 형사소송법 전체가 재정신청 사건의 재판에서 검사의 피의자신문조서 제출을 강제하고 이를 위반한 검사를 처벌하는 규정을 두지 않은 것의 위헌 여부”이다.

2. 청구인의 주장

재정신청 사건은 서면심리로 결정되므로 피의자신문조서는 재정신청 사건을 심리하기 위한 필수적인 서류이다. 그럼에도 불구하고 검사가 피의자신문조서를 작성하지 않으면 재정신청 사건을 담당하는 판사는 피의자의 혐의입증에 필수적인 자료없이 검사의 불기소 의견에 기울어질 수밖에 없다. 그러므로 재정신청 사건의 재판에서 검사의 피의자신문조서 제출을 강제하고 이를 위반한 검사를 처벌하는 규정을 두지 않은 형사소송법 제242조, 제260조, 제262조 및 형사소송법 자체는 헌법에 위반된다.

3. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80 , 판례집 20-2상, 806, 821-822).

이 사건에서 청구인은, 제242조, 제260조, 제262조를 포함한 형사소송법 조항들이 재정신청 사건의 재판에서 검사의 피의자신문조서 제출을 강제하고 이를 위반한 검사를 처벌하는 규정을 두지 않은 것이 위헌이라고 주장하고 있는바, 청구인이 주장하는 내용의 입법부작위는 청구인이 구체적으로 지적한 조항들을 포함하여 형사소송법 조항들의 불완전 또는 불충분한 규율의 문제라기보다는 입법의 부존재에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 허용되지 않는 입법부작위를 다투는 것이어서 부적법하다.

4. 결 론

그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.