위헌소원

대표자 위원장 최○권

2. 박 ○ 웅 외 142인

청구인(선정당사자)들 대리인 법무법인 신화

담당변호사 강명훈

가. 사건의 개요

(1) 청구인(선정당사자, 이하 ‘청구인’이라고만 한다)들을 비롯한 별지1. 기재 선정자들은 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라 한다)의 주주들이다.

(2) ○○은행은 1998. 2. 26. 한국은행 은행감독원장으로부터 대한민국에 대한 국제통화기금의 구제금융결정이 있던 무렵인 1997년 말 현재 ○○은행의 국제결제은행(Bank for International Settlement, BIS) 기준 자기자본비율(이하 ‘BIS 비율’이라 한

다) 및 가중부실여신비율 등의 경영지표가 표준비율에 현저히 미달하고 1997년 회계연도 결산시 거액 결손을 시현하여 향후 경영의 건전성이 현저히 저해될 우려가 있다는 이유로 BIS 비율을 8% 이상 달성할 것 등을 포함한 경영개선조치를 요구받고, 같은 해 4. 30. 경영정상화계획을 제출하였다.

(3) 그런데 금융감독위원회는 1998. 6. 29. 은행경영정상화계획평가위원회의 평가를 거쳐 ○○은행의 1999. 3. 말 및 2000. 3. 말까지의 BIS 비율이 중간목표비율인 6% 및 8%에 현저히 미달할 것으로 예상된다는 이유로 ○○은행이 제출한 경영정상화계획을 불승인하기로 의결하고, 1998. 3. 말 현재 재산·채무 실사결과 채무가 재산을 초과한다는 이유로 ○○은행을 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 금융산업구조개선법’이라 한다) 제2조 제3호의 부실금융기관으로 결정한 다음, 같은 법 제14조 제2항 제3호에 기하여 ○○은행에 대하여 1998. 6. 29.부터 별도의 명령이 있을 때까지 모든 영업의 정지를 명하고 재정경제부 장관에게 ○○은행에 대한 은행업 등의 인가·허가의 취소를 요청하는 한편, ① 대출금, 외화대출금 등의 자산과 금전신탁 등의 부채 등에 관한 계약을 주식회사 주택은행으로 이전할 것을 결정하고, ② 1998. 6. 29.부터 ○○은행의 상근 및 비상근 임원 전원의 업무집행정지를 명령하고, ③ ○○은행의 관리인으로 박○병을 선임하는 처분을 하였다.

(4) 그러자 청구인들은 1998. 9. 4. 위 ①, ②, ③의 각 처분이 위법하다고 주장하면서 금융감독위원회를 상대로 위 각 처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 98구17721호)을 제기하였고, 위 소송계속 중 구 금융산업구조개선법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제14조 제2항이 청구인들의 재산권을 침해하고 경제질서의 기본, 경제의 규제·조정에 관한 헌법 제119조, 사영기업의 국·공유화 또는 통제·관리의 금지에 관한 제126조에 각 위배된다고 주장하며 위 법원에 이 사건 심판대상조항에 대한 위

헌제청신청을 하였으나 위 법원은 2001. 7. 18. 청구인들의 청구를 기각함과 동시에 위 위헌제청신청 중 위 법 제10조 제1항, 제14조 제2항 제1호, 제2호에 대한 신청부분은 각하하고 나머지 위 법 제11조 제1항, 제14조 제2항 제3호에 대한 신청부분은 기각하였다.

(5) 청구인들은 위 판결에 대하여 서울고등법원 2001누12880호로 항소하는 한편 2001. 8. 11. 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였다.

(6) 그런데 당해사건의 항소심인 서울고등법원은, 위 (2)항에서 본 바와 같은 금융감독위원회의 요청에 따라 재정경제부장관이 1998. 9. 30. 구 금융산업구조개선법 제14조 제3항에 기하여 ○○은행에 대한 은행업, 신탁업, 여신전문금융업, 외국환관리법 등의 영업에 관한 인가 및 허가를 취소하는 처분을 하여 그 취소처분이 그대로 확정되었으므로 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다는 이유로, 2003. 11. 27. 청구인들의 청구를 기각한 위 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하는 판결을 선고하였다.

(7) 청구인들은 위 항소심 판결에 대하여 대법원 2004두480호로 상고하였으나, 대법원은 2004. 4. 28. “금융감독위원회가 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에 따라 이 사건 처분과 같은 계약이전의 결정, 영업정지 등을 명한 처분을 한 다음 재정경제부장관이 같은 법 제14조 제3항에 따라 은행업의 인가·허가 등을 취소하는 처분을 하였다면, 설사 계약이전결정 등의 처분이 취소된다 하더라도 이를 원상태로 회복시켜 은행이나 그 임원들로 하여금 이전결정의 대상이 된 계약 등 영업이나 기타 업무를 다시 수행하게 할 방법이 없고, 따라서 이와 같은 경우에는 더 이상 피고를 상대로 계약이전의 결정 등의 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되었다고 할 것이고, 계약이전결정이 취소되면 은행의 청산절차에서 주주에 대한 잔여재산분배에 영향을 미친다는 사유만으로는 위와 같은 소의 이익이 인정될 수 없다(대법원 2002. 6. 25.

선고 2001두5132 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002두10759 판결 등 참조)”고 하면서 청구인들의 상고를 기각하였고, 이로써 당해사건의 소를 각하한 위 항소심 판결이 확정되었다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 금융산업구조개선법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제14조 제2항 제1호, 제2호, 제3호(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

구 금융산업구조개선법

제10조 (금융기관의 건전성 유지)

①금융감독원원장(이하 "금융감독원장"이라 한다)은 금융기관의 자기자본 비율이 일정수준에 미달하는 등 재무상태가 불건전하다고 인정하는 때에는 해당 금융기관에 대하여 주의, 경고, 자본금의 증액 또는 감액, 보유자산의 처분, 점포·조직의 축소, 고위험 자산의 취득금지, 영업의 일부정지등 필요한 경영개선조치를 명하거나 이의 이행계획을 제출할 것을 명할 수 있다.<개정 1998.1.8>

제11조 (부실금융기관에 대한 경영개선명령등)

①금융감독위원회는 예금자보호 및 신용질서의 안정을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 부실금융기관에 대하여 제10조 제1항에서 규정하는 경영개선 조치를 명하거나 주식의 일부소각(일부주주소유주식 전부의 소각을 포함한다) 또는 병합, 임원의 직무집행정지 및 관리인의 선임, 합병, 영업의 전부 또는 일부의 양도, 제3자에 의한 당해 금융기관의 인수 등 필요한 경영개선명령을 할 수 있다.<개정 1998.1.8>

제14조 (행정처분)

②금융감독위원회는 부실금융기관이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정, 6월의 범위 내에서의 일정기간의 영업정지 등 필요한 처분을 할 수 있으며, 재정경제원장관에게 영업의 인가·허가 등의 취소를 요청할 수 있다. 다만, 제1호 및 제2호의 부실금융기관이 부실금융기관에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.<개정

1998.1.8>

1. 제11조제1항의 규정에 의한 경영개선명령을 이행하지 아니하거나 이행할 수 없게 된 경우

2. 제11조제1항 및 제3항에서 규정하는 명령 또는 알선에 의한 부실금융기관의 합병 등이 이루어지지 아니하는 경우

3. 채무가 재산을 현저히 초과함으로써 제11조의 규정에 의한 경영개선명령의 이행 또는 부실금융기관의 합병 등이 이루어지기 어렵다고 판단되거나 예금자보호등을 위하여 긴급한 조치가 필요하다고 인정되는 경우

2. 청구인들의 주장과 법원의 위헌제청신청 각하·기각이유, 금융감독위원회 및 재정경제부장관의 의견

별지2. 기재와 같다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. ‘당해사건의 부적법성’과 ‘재판의 전제성’

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판(이하 ‘위헌법률소원심판’이라 한다)의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에 제기할 수 있는 것이므로, 위헌법률소원심판의 청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성이 있어야 하고, ‘재판의 전제성’이 인정되기 위해서는, 첫째, 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라야 한다.

(2) 그런데 위 첫째 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이

각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 위헌법률소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 , 판례집 4, 572, 574 ; 헌재 2000. 11. 30. 98헌바83 , 공보 51, 812, 813-814 ; 헌재 2004. 6. 24. 2001헌바104 공보 94, 652, 653 참조).

(3) 그리고 구체적 사건에 관하여 사실관계를 인정하고 법률을 해석·적용하는 것은 어디까지나 법원의 역할이고, 헌법재판소는 법원이 구체적 사건에 관한 재판을 할 때 선결문제가 되는 법률의 위헌여부의 심사를 하는 것이므로, 법원의 재판규범인 법률이 위헌법률심판절차의 심판대상으로 헌법에 위반되는지 여부를 다투는 경우가 아닌 한, 단순히 법률의 해석·적용을 다투는 것은 헌법재판소의 심판대상이 될 수 없고 그 최종적인 사법적 해석권한은 법원에 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 , 판례집 16-2, 104, 115).

(4) 따라서, 당해사건이 부적법하여 법원에서 소 각하 판결이 선고되어 확정되었다면, 당해사건에 관한 ‘재판의 전제성’ 요건이 흠결되어 위헌법률소원심판청구는 부적법하다고 할 것이다(헌재 2004. 6. 24. 2001헌바104 공보 94, 652, 653).

나. 판 단

위에서 본 바와 같이, 이 사건 심판청구의 당해사건에 대하여 소의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하는 판결이 선고되었고, 그 각하판결이 2004. 4. 28. 확정되었으므로, 이 사건 헌법소원 심판청구는 당해사건에 관한 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하고 있다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2005. 9. 29.

재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

재판관 주선회

재판관 전효숙

재판관 이공현

주심재판관 조대현

가. 청구인들의 주장

(1) ○○은행의 주주들은 주주총회에서 임원을 선임, 해임하며 영업의 전부나 일부를 양도하고 해산 등을 결의하는 방법으로 기업재산권을 관리하고 경영할 권리를 가짐에도 불구하고, 금융감독위원회는 ○○은행의 주주들이 완전히 배제된 상태에서 이 사건 심판대상조항에 기하여 이 사건 각 처분을 함으로써 ○○은행의 경영권은 사실상 금융감독위원회에게 넘어가고 모든 재산이 처분되었다.

(2) 제한되는 업무의 범위나 기한을 한정하지 아니한 채 금융감독위원회가 주주총회에서 선출된 임원의 업무집행을 정지시키고 임의로 제3자를 관리인으로 선임하도록 한 구 금융산업구조개선법 제11조 제1항, 제14조 제1항은 주주의 기업경영권을 근본적으로 박탈한 것으로서 침해최소성의 원칙과 과잉금지원칙에 반한다.

(3) 계약이전결정에 의하여 아무런 제한 없이 모든 재산을 처분할 수 있도록 한 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항은 주주의 회사재산에 대한 권리의 본질적인 부분을 침해한 것으로서 방법의 적정성과 침해최소성의 원칙에 반한다.

(4) 구 금융산업구조개선법의 위 규정들은 주주들의 권리를 일정 기간, 일정 범위 내에서 제한하는 것이 아니라 완전히 박탈하고 사후에 주주들이 금융감독위원회의 처분을 승인하거나 기타 방법으로 경영할 가능성마저도 배제하고 있으며, 더욱이 계약이전결정으로 인해 주주들에게 귀속될 재산권을 임의로 처분하는 것은 헌법상 재산권 보장에 위배된다.

(5) 우리 경제 형편상 금융산업의 구조조정이 필요하고 이에 따라 부실금융기관에 대하여 어느 정도 법률상 제한이 인정된다고 하더라도 그 제한은 합리성 내지 상당성이 인정되어야 하는데, 구 금융산업구조개선법의 위 규정들은 이를 결여하고 있어

헌법상 재산권 보장, 시장경제의 원리, 경영불간섭의 원칙에 위배된다.

(6) 구 금융산업구조개선법의 위 규정들에 의하여 금융감독위원회는 계약이전결정의 상대방, 계약내용을 결정할 권한을 가지게 되는바, 이는 상대방 금융기관의 재산권보장, 기업의 경제상의 자유와 창의, 기업의 사적 자치를 규정하는 헌법에 위배되는 것이고, 부실금융기관에 대한 금융감독위원회의 광범위한 제한은 사실상 소유권의 수용과 같아 재산권을 보장하는 헌법 규정에 위배된다.

나. 법원의 위헌제청신청 각하·기각 이유

(1) 구 금융산업구조개선법 제10조 제1항, 제14조 제2항 제1호 및 제2호에 대한 위헌심판제청신청 부분

먼저, 구 금융산업구조개선법 제10조 제1항은 금융감독원 원장이 일정한 금융기관에 대하여 경영개선조치를 명하거나 이의 이행계획을 제출할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있는 조항으로서, 금융감독위원회가 행한 각 처분의 근거 법률 조항 중 구 금융산업구조개선법 제11조 제1항에서 구 금융산업구조개선법 제10조 제1항에서 규정하고 있는 “주의, 경고, 자본금의 증액 또는 감액, 보유자산의 처분, 점포·조직의 축소, 고위험자산의 취득금지, 영업의 일부정지 등 필요한 경영개선조치”를 인용하고 있을 뿐이므로, 구 금융산업구조개선법 제10조 제1항이 금융감독위원회가 행한 위 각 처분의 근거 법률 조항이 된다고 할 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

다음으로, 금융감독위원회가 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항 제3호에 의하여 위 각 처분을 하였음은 위에서 본 바와 같으므로, 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항 제1호 및 제2호가 본안사건의 재판에 적용된다거나 그 위헌 여부에 따라 본안사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하는 경우라고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

(2) 구 금융산업구조개선법 제11조 제1항, 제14조 제2항 제3호에 대한 위헌심판제

청신청 부분

금융기관은 일반 기업과 달리 불특정 다수인의 자금을 모아 이를 불특정 다수인에게 공급하는 금융서비스의 제공을 사업목적으로 한다는 점에서 일반인에 대한 신용을 그 사업의 기초로 하고 있을 뿐만 아니라 일단 한번 신용이 상실되면 연쇄반응을 일으켜 급격한 신용하락으로 이어질 수 있고 다시 이를 회복하기 어려운 특성이 있으며, 이러한 신용하락은 당해 금융기관뿐만 아니라 금융산업계 전반에 걸쳐 이른바 금융공황을 초래할 수 있는 등 국가경제 전체에 큰 영향을 미칠 수 있는바, 우리나라의 경우 특히 예금자보호법 등으로 국가가 나서서 금융기관의 예금 등의 반환 또는 지급채무를 사실상 보증함으로써 국가가 실질적인 보증인으로서 금융기관을 떠받쳐왔던 실정을 감안하여 볼 때, 정부로서는 어느 금융기관이 부실화되어 그 예금 등을 지급하여 줄 수 없게 될 경우 이에 대한 보증책임을 줄이거나 면하기 위하여 금융기관의 적정운용 여부를 감시, 감독할 필요성이 있고, 금융기관이 부실화하는 경우 일반 사기업에 비하여 국가 및 사회경제에 미치는 파장이 막대하므로 투자자인 주주보다는 예금자 및 거래당사자의 보호가 더 강조되어야 하는 점에 비추어 보면, 부실금융기관의 도산이 현실화되기 전의 단계에서 주주의 미미한 권리를 희생하고서라도 적극적인 정부의 간섭과 조치를 취할 정당성도 인정된다.

한편 금융감독위원회가 구 금융산업구조개선법 제11조 제1항, 제14조 제2항 제3호에서 정한 조치를 취하기 위해서는 금융기관이 구 금융산업구조개선법 제2조 제3항에서 정한 ‘부실금융기관’에 해당하여야 하고, ‘부실금융기관’이라 함은 채무가 재산을 초과하고 정상적인 경영이 어렵다고 판단되는 금융기관으로서 금융감독위원회 등이 결정한 금융기관(구 금융산업구조개선법 제2조 제3항 제1호), 예금자의 예금채권이나 다른 금융기관으로부터의 차입금의 지급이 정지상태에 있거나 외부로부터의 자금지원이나 별도 차입 없이는 예금채권 등의 지급이 어렵다고 금융감독위원회 등이 인정

하는 금융기관(구 금융산업구조개선법 제2조 제3항 제2호)을 의미하므로, 결국 구 금융산업구조개선법 제11조 제1항, 제14조 제2항 제3호에서 정한 조치는 정상적인 운영이 거의 불가능한 금융기관에 한하여 그 금융기관의 파산 등을 막고 국민경제에 미치는 손실을 예방하기 위하여 적용되는 불가피한 조치라고 보일 뿐만 아니라, 금융감독위원회로 하여금 미리 채무와 재산의 평가 및 산정기준을 정하도록 한 후 부실금융기관에 대하여 경영개선명령을 내리고, 그 후 그 자발적인 이행을 기대할 수 없거나 채무가 재산을 현저히 초과하는 경우에 계약이전결정 등을 명령할 수 있도록 규제권을 단계적으로 발동하도록 규정하고 있고, 또 주식회사의 특성상 투자에 대한 유한책임을 지는 주주는 주식회사의 해산 또는 청산시 투하자본 회수에 있어서 채권자보다 후순위인 잔여재산청구권자에 불과하므로 회사의 자산액으로 주주보다 선순위자인 채권자에 대한 완전한 보상이 불가능한 때에는 후순위자인 주주에게 돌아갈 재산은 없게 되는바, 채무초과상태에서 정상적인 경영이 어렵거나 예금채권 등의 지급정지 상태 또는 지급정지가 예상되는 부실금융기관의 주식은 청산시 잔여재산분배의 여지가 전혀 없어 실질적 가치가 없을 뿐만 아니라, 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에서 정한 계약이전결정은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위를 이전하는 형식으로 부실금융기관의 자산 및 부채의 전부 또는 일부를 제3자(인수금융기관)에게 인수하게 하고, 금융감독기구는 이전되는 부채와 자산 가치와의 차액을 인수금융기관에게 지급하는 부실금융기관 정리방식 중 하나로서 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 영업양도와는 그 법률적 성질이나 대상, 법적 효과 등을 달리한다.

이상과 같은 제반 사정을 감안하여 보면, 구 금융산업구조개선법 제11조 제1항, 제14조 제2항 제3호가 금융감독위원회로 하여금 부실금융기관에 대하여 임원의 직무집행정지 및 관리인의 선임 등의 경영개선명령을 발하고, 또 채무가 재산을 현저히 초

과하여 경영개선명령의 이행 또는 부실금용기관의 합병 등이 이루어지기 어렵다고 판단되거나 예금자보호 등을 위하여 긴급한 조치가 필요한 경우에 영업정지, 계약이전결정 등을 할 수 있도록 규정한 것은 사회안전, 질서유지 및 공공복리를 위하여 헌법상의 자본주의적 자유경제질서를 보완하는 것으로서 주주권의 본질적인 내용을 침해하였다거나 기본권 제한의 비례원칙에 위배되어 헌법 제23조, 제37조 제2항을 위반하였다거나, 개인의 경제상의 자유를 존중하여 사적 자치의 원칙을 보장하고 사영기업의 국·공유화 또는 통제·관리를 금지하는 헌법 제119조, 제126조에 위반된다고 보기 어렵다.

또한 부실금융기관의 자산 및 부채를 인수할 금융기관을 금융감독위원회로 하여금 결정하게 하는 것은 채무가 재산을 현저히 초과하여 사실상의 자본잠식 상태에 있는 부실금융기관에 앞서 신용질서의 안정, 예금자 보호 등을 위하여 취하는 긴급한 조치내용의 하나로서 인수과정의 장기화에 따른 은행가치 훼손, 예금자 피해, 거래기업의 부도 및 금융시장의 불안 등 부작용을 최소화한다는 타당성이 뒷받침되고 있으므로 계약자유의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 금융감독위원회 및 재정경제부장관의 의견

법원의 위헌제청신청 각하·기각이유와 동일한 취지이다. 끝.